Sentencia Penal Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 805/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7043936
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 805/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 416/2015
Apelante: D./Dña. Aurelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ
Letrado D./Dña. MATILDE BURGALETA FERNANDEZ DE LUZ
SENTENCIA Nº 429/17
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ
Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
En MADRID, a 6 de julio de 2017
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el rollo número 805/17 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 416/15 , procedente del Juzgado de lo
Penal núm. 31 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, contra Aurelio
, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma
por el acusado, representado por Procuradora Dª Esperanza Aparicio Flores y asistido de la Letrada Matilde
Burgaleta Fernández de Luz, así como también por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma.
Sra. Magistrado de referido Juzgado, con fecha y de marzo de 2017.
Ha sido Ponente la Magistrada. Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 marzo 2017 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Se declara probado que el acusado Aurelio con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computa1er1.4esehte causa, sobre las 07,30 horas del 23 de julio de 2014 se dirigio, en comañiade qtra persona que no ha sido identificada, al bar 'ROYAL TABERN' propiedad de Erasmo , sito en la Avenida de la Peseta n° 75 de Madrid; una vez allí, en previo concierto y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, las dos personas utilizaron una alcantarilla con la que rompieron el cristal de la ventana y, el tercero sin identificar, accedió a su interior tratando de abrir la máquina tragaperras, todo ello mientras el acusado se mantenía en el exterior del establecimiento, vigilando; finalmente, no consiguieron apoderarse de ningún efecto, al tener que abandonar el Jugar por hacer acto de presencia uno de los trabajadores del bar, que llamó a la policía, de lo que se percató el acusado, que avisó a su compañero y salieron después los dos corriendo del local, montándose en una furgoneta en la que más tarde s fue interceptado el acusado por agentes de policía, hallándose en su interior dos gatos hidráulicos y una manta con restos de sangre, entre otros efectos.

En el interior del establecimiento se encontró un destornillador que había sido utilizado para tratar de abrir la máquina tragaperras.

No han sido tasados pericial ente los daños causados.

La causa ha estado paralizada desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2016, por motivo no imputable al acusado.' Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' SE CONDENA a Aurelio como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

Aurelio deberá indemnizar a Erasmo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en nombre y representación del acusado D. Aurelio exponiendo como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia; asimismo, también recurre en apelación el Ministerio Fiscal poniendo de relieve el error en cuanto a la imposición de la pena impuesta.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 805/17 RAA y señalándose para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de la redacción de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - El recurrente alega como motivo del recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia, entendiendo que no está acreditado que el encausado D. Aurelio se encontrara en el lugar de los hechos en el momento de producirse el robo. Alega que el testigo principal de los hechos, el conserje que dio los datos de la furgoneta no fue propuesto como testigo y que el reconocimiento fotográfico y en consecuencia la posterior rueda realizado por Héctor está viciada.

Comenzando por esa última cuestión, esta Sección ya ha manifestado con anterioridad, recientemente en Sentencia de 26 junio 2017 ( RAA 1456/16 ), que el reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos. Como recuerda la STS 675/2015 de 10 de noviembre de 2015 , 'La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Si bien las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial deben observar determinados presupuestos de método a fin de evitar sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ), razón por la cual la jurisprudencia ha venido señalando que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Pero no puede olvidarse que no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, sino de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado, teniendo siempre en cuanta que: a) Los reconocimientos fotográficos por sí solo no constituyen prueba apta para declarar la presunción de inocencia. b) Tales reconocimientos fotográficos son meras actuaciones policiales que constituyen una vía de investigación policial auxiliar cuando se desconoce la identificación del sospechoso. c) El reconocimiento fotográfico no priva de validez el posterior reconocimiento en rueda en sede judicial de acuerdo con el protocolo del art. 369 de la LECriminal , en todo caso tales reconocimientos fotográficos sin cuestionar la validez de la rueda podrán, en su caso, tener incidencia en la credibilidad del testimonio de la persona que reconozca.

Al respecto hay que destacar la total neutralidad con la que deben ser efectuados los reconocimientos en rueda, pues toda 'facilitación' de la identificación puede tener, en teoría, la capacidad de introducir una identificación equivocada, capaz de provocar un error judicial ( STS 1386/2009 ).

En el presente caso la condena del recurrente se funda en el reconocimiento en rueda realizado por un testigo directo de los hechos, como es el empleado del establecimiento que acudía a trabajar y se encontró con el encausado. Y, no sólo ratificó en el acto del juicio oral el reconocimiento fotográfico y posterior rueda con seguridad, sino que además refiere que pudo ver al hoy acusado a un metro de distancia, declarando que le exhibieron en la comisaría bastantes fotos, un libro, por lo que el reconocimiento fue practicado con todas las garantías legales, sin que se pueda cuestionar la validez de esta prueba ni el reconocimiento en rueda posterior obrante a los folios 66 y 67 de las actuaciones. Por otra parte, no puede obviarse la contundencia con que se efectúo, manifestando en el momento de su práctica una totalidad seguridad de que se trataba de la persona que encontró al ir a trabajar, de pie, vigilando la esquina, sorprendiéndole que le increpara sobre a quien llamaba por el móvil, y que no se le ocurriera llamar a la policía, comenzando a correr tras él, a la vez que gritaba a la persona que se encontraba en el interior del bar, 'gordo,sal'

SEGUNDO .- Señala el recurrente que no se ha citado como testigo al conserje que aportó la matrícula de la furgoneta en la que abandonaron el lugar, tanto el encausado como la otra persona que se encontraba dentro del local, pero su declaración no es esencial puesto que el testigo principal Héctor , ha sido contundente del acto del plenario y también los funcionarios de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos y aquellos que realizaron la inspección ocular obrante en las actuaciones al folio 73 de las actuaciones.

Además, el visionado de la grabación del juicio oral pone de manifiesto que los funcionarios de Policía Nacional con carne profesional NUM001 y NUM002 declaran que al recibir una llamada de un empleado del establecimiento, se personaron en el lugar y encontraron que la puerta de acceso al establecimiento la habían roto con la tapa de una alcantarilla que se encontraba tirada en las inmediaciones y, que hallaron la máquina tragaperras fracturada y con restos de sangre. Siendo que posteriormente recibieron otra llamada del conserje que le facilitó los datos de la matrícula de un vehículo, aunque le faltaba la última letra. Asimismo su compañero con número profesional NUM003 ratifica el acta de inspección ocular y refiere que recogieron muestras que enviaron a Policía Científica respecto a la sangre encontrada en el lugar y por último su compañero con número NUM004 , refiere como intervinieron una furgoneta que coincidía con las características y la matrícula parcial que les había sido facilitada, con dos individuos y en cuyo interior encontraron dos gatos hidráulicos, una lima con mango de madera, y lo que más atención les llamó una manta que estaba manchada con una sustancia rojiza.

Por todo ello, el conjunto de prueba acredita la realidad de los hechos que han sido declarados probados, sin que el hecho que no coincida el perfil genético del encausado con los restos de sangre hallados en el local, en la máquina tragaperras o en la manta, tengan relevancia en este supuesto, puesto que precisamente fue la otra persona la que no se enjuicia la que se encontraba en el interior del local, siendo el acusado cooperador necesario puesto que realizaba labores de vigilancia tal y como señala la resolución apelada.

En definitiva, el recurso planteado por la representación procesal de Aurelio debe ser desestimado.



TERCERO .- Por último, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación al entender que ha existido un error en la determinación de la pena, que va a ser estimado.

Se trata de un mero error material en el cómputo de la pena, puesto que la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Sexto al razonar la determinación de la pena a imponer, entiende que estamos ante un robo con fuerza en grado de tentativa cuya horquilla penológica va de uno a tres años, entendiendo que procede la rebaja en un grado por la tentativa y, por tanto, la pena oscila entre seis meses a un año de prisión.

El error se produce al aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, la cual conforme al Fundamento Jurídico Quinto tiene la condición de simple, puesto que la paralización es de un año, tal y como por la propia resolución impugnada recoge (desde el 13 noviembre 2015, hasta el 30 diciembre 2016), por ello la pena a imponer debe oscilar desde los seis meses a los nueve meses, puesto que la aplicación lo es en la mitad inferior de la pena, no la pena inferior en grado, como ha establecido la resolución impugnada, en la que finalmente impone la pena de cuatro meses de prisión, es decir como si la atenuante fuera muy cualificada.

La resolución impugnada impone la pena de cuatro meses de prisión ' habida cuenta que el grado de ejecución alcanzado fue muy avanzado, por lo que no procede la pena mínima, a la que se añade la actitud amenazante del acusado hacia el testigo, al que increpó cuando éste pretendía llamar a la policía '. En consecuencia entendemos que procede revocar el fallo de la sentencia y condenar al acusado a la pena de siete meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal, en atención a la misma motivación que recoge la resolución impugnada, que no le entiende merecedor de la mínima legal.

En conclusión procede estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Procede declara de oficio las costas de esta alzada Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del acusado D. Aurelio , contra la sentencia de fecha 6 marzo 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso del Ministerio Fiscal y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución impugnada en cuanto a la pena imponer, que se establece la de SIETE MESES DE PRISION , dejando inalterado el resto de los pronunciamientos del fallo y; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.