Sentencia Penal Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 52/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 52/2018
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona
P.A. 435/2013
SENTENCIA
Magistrados:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
D. José Alberto Coloma Chicot
En Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 52/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 453/2013 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de estafa y
falsedad documental; siendo parte apelante don Benjamín , representado por la procuradora doña Mónica
Álvarez Fernández y defendido por el abogado don Enric Solé Codina.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, y BESEPOL, S.L., representada por el procurador don Rafael
Ros Fernández y defendida por el abogado don José Domingo Valls Lloret.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona dictó sentencia de fecha 22-12-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Único.- El acusado, Benjamín , Administrador y propietario de la sociedad Sesenta S.L., suscribió el 21 de septiembre de 2009, en nombre propio y de la sociedad, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Besepol S.L. En el contrato pactaron que Bespol S.L. entregaba al acusado 180.000 que debía devolver en un plazo de 6 meses y abonar un interés del interés del 10%. La garantía hipotecaria se constituyó sobre tres inmuebles propiedad del acusado y de su esposa, de Camila y de Sesenta S.L. Se declaró que las fincas estaban libres de arrendatarios y se comprometía a no arrendarlas sin consentimiento de Bespol, S.L. Las fincas gravadas son: 1) Vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Barcelona, propiedad indivisa de Benjamín y Camila , inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona con el nº. NUM002 . Con posterioridad, el 10 de marzo de 2011, y contraviniendo lo pactado, el acusado arrendó dicha finca a Florian por tiempo de 1 año, prorrogable hasta 5 por una renta mensual de 450 euros. Este inmueble respondía de 47.628 euros 2) Vivienda sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona con nº de finca NUM006 , propiedad de Sesenta S.L., el acusado de forma voluntaria y con ánimo de inducir a error ocultó a Basepol S.L. que vivienda estaba arrendada desde 1930. La finca respondía por 66.186#60 euros.

3)Estudio sito en el terrado del nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 de L#Hospitalet de Llobregat, propiedad de Camila , inscrita al Registro de la Propiedad de l#Hospitalet de Llobregat con nº NUM004 . Esta finca garantizaba en concepto de principal la devolución de 66.186#00 euros.

Llegado el vencimiento del plazo de la devolución del capital, el acusado no lo verificó.

Basepol S.L instó la ejecución hipotecaria respecto de los inmuebles reseñados en el apartado 1 y 2, siendo valorada a efectos de ejecución en 101.130#12 euros la finca registral nº NUM002 y 140.534#94 la finca NUM006 y se adjudicaron a Besepol, S.L por el 50% de su tasación, que se fijó en 50.565#06 para la primera y 70.267#47 por la registral 5.579. El ejecutante reclamaba el pago de 113.814 euros en concepto de capital; 11.381#40 en intereses de penalización; 6.207#76 en concepto de intereses ordinarios; 912#16 en intereses moratorios vencidos y 53.684#20 por intereses y costas. Cuando Besepol S.L instó la posesión de los inmuebles no se le pudo otorgar al estar ocupadas dos viviendas por los inquilinos y resolver el Juzgado que eran terceros de buena fe.

En concepto de alquileres Besepol percibió durante los años 2012 y 2013 la cantidad total de 4769.

Basepol S.L. cedió el 36#77 % del crédito sobre el estudio sito en el terrado del nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 , de L#Hospitalet de Llobregat, propiedad de Camila , inscrita al Registro de la Propiedad de l#Hospitalet de Llobregat con nº NUM004 , a Herprom, S.A por 10.000 euros.

La causa fue repartida a este Juzgado el 13 de enero de 2013 y devueltas al Juzgado de Instrucción para que confiriese traslado al responsable civil, volviendo a registrarse en este Juzgado el 3 de julio de 2014, habiendo permanecido paralizada por causa no imputable al acusado hasta que se dictó el auto de admisión de pruebas, el 18 de julio de 2016.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, con expresa imposición de la cuarta parte de las costas del presente juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo absolver y absuelvo a Benjamín de DOS DELITO DE FASEDAD por los que venía siendo acusado.

Que debo absolver y Absuelvo a Sesenta S.L. de los delitos por los que venía siendo acusado.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Benjamín interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba y las calificaciones jurídicas efectuadas por la juzgadora de instancia. Solicita expresamente el apelante que se acuerde la nulidad de lo actuado desde que se dictó en primera instancia el auto de admisión de pruebas, y se entiende que en caso contrario solicita que se dicte sentencia absolutoria.

Según el recurrente, se vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías, al no haber permitido la juez de instancia que los testigos contestaran algunas preguntas. Se debió dictar sentencia absolutoria, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', por no haberse acreditado que él no informara sobre la existencia de arrendamientos en las viviendas hipotecadas, y por no haberse acreditado que tuviera conocimiento del contenido de la escritura en la que se decía que no había arrendatarios. Y por último, los hechos no serían constitutivos de un delito de estafa al no haberse producido perjuicio económico Segundo.- La primera cuestión que debe resolverse es la alegada nulidad de las actuaciones, basada en que no se permitió a los testigos contestar algunas preguntas del abogado del apelante.

En primer lugar, hay un obstáculo procesal. Cuando no se ha admitido una prueba que era procedente, o no se ha practicado una prueba que fue admitida, el cauce legal para solucionarlo no es el de la nulidad del juicio, sino el que expresamente prevé el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la práctica de la prueba en segunda instancia. Recordemos que la nulidad es un remedio al que solamente debe acudirse cuando no hay otra forma de restitución o subsanación, y por ello no procede decretar la nulidad si existe otra oportunidad para que se practique la prueba. Pero el apelante no lo ha solicitado así, y no cabe acordar la práctica de prueba cuando no hay petición para ello.

Y, de todos modos (aunque ciertamente es dudoso el acierto de la juzgadora al rechazar las preguntas a que se refiere el apelante, pues en aquel momento podría ser que las respuestas a esas preguntas fuesen relevantes para la conclusión final que se extrajera del conjunto de la prueba) tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia que para determinar si debe acordarse la nulidad en casos como el que aquí nos ocupa no hay que estar al momento en que se produjo el incidente, sino valorar si esa nulidad solicitada y la consiguiente práctica de la prueba denegada podría modificar el resultado final del proceso. Porque si la prueba denegada no pudiera modificar, fuese cual fuese su resultado, la conclusión final, carece de sentido decretar la nulidad de lo actuado.

Pues bien, en el presente caso la prueba que se denegó al apelante no podría afectar al resultado del proceso. En el más favorable de los casos para el apelante, los testigos hubieran dicho que era práctica habitual visitar el inmueble que se ofrecía como garantía del crédito. Pero ya explicaron los testigos que no recordaban si en este caso concreto se llevó a cabo esa visita, por lo cual la afirmación de que era práctica habitual no llevaría a concluir que sí se visitó el inmueble y se constató que estaba arrendado, y ni siquiera generaría una duda suficiente para contrarrestar el resultado de otras pruebas que apuntan a lo contrario, especialmente el testimonio de don Sixto , quien explicó que había tenido una reunión previa con el apelante y este no le informó de la existencia de arrendatarios en las viviendas. Es decir, que aún en el hipotético caso de que el apelante hubiera informado a los intermediarios sobre los arrendamientos, lo relevante es que ocultó la información al prestamista, que es quien debía tomar la decisión y quien le entregó el dinero.

Por lo tanto, hay que rechazar la petición de nulidad.

Tercero.- El recurrente niega que existiera engaño, alegando que sí informó de la existencia del arrendamiento sobre una vivienda. Pero tal afirmación carece de soporte probatorio, y por el contrario la escritura que suscribió es clara en la aseveración de que no había arrendatarios, y ninguno de los testigos ha confirmado que se le informara de ese arrendamiento. Por otra parte, es lógica la afirmación del testigo don Sixto en el sentido de que de haber conocido la situación arrendaticia de la vivienda no la habría admitido como garantía.

También sostiene el apelante que no se dio cuenta de que en la escritura se decía que la vivienda estaba libre de cargas y arrendatarios. Semejante argumento no merece la menor credibilidad. El Notario da fe de que se leyó (o se explicó en lo sustancial, según declaró en el juicio) la escritura; y el apelante es abogado y agente de la propiedad inmobiliaria, por lo que no es una persona que pueda sentirse abrumado por un acto de otorgamiento de una escritura o no entender una estipulación tan sencilla.

Cuarto.- Se alega en el recurso de apelación que no se ha dado en el presente caso uno de los requisitos de cualquier estafa, como es el perjuicio para la víctima, pues la prestamista obtuvo una garantía que superaba el importe del préstamo y ha terminado recuperando lo que prestó.

El argumento no puede prosperar. De entrada, debe descartarse que el resarcimiento de la víctima de una estafa implique la inexistencia del delito; el hecho de que el perjudicado por un delito consiga ser compensado no implica la sanación de la conducta delictiva, que debe valorarse en el momento en que esa conducta se produjo y no según posteriores acontecimientos. Besepol, S.L. consiguió recuperar el importe prestado después de seguir procesos civiles y de ceder una parte de su crédito, lo cual no excluye que existiera el delito.

En cuanto a la suficiencia o no de la garantía constituida por los inmuebles arrendados, debe señalarse que en cualquier caso la reducción de una garantía es perjudicial. Si a Besepol, S.L. se le hizo creer que se le otorgaba una determinada garantía de devolución del préstamo, la disminución de esa garantía la perjudicaba.

Y elude interesadamente el apelante otro aspecto de la cuestión: que Besepol, S.L. no hubiera concedido el préstamo si hubiera sabido que las viviendas estaban arrendadas. Por lo tanto, el engaño fue la causa de que realizara una disposición patrimonial (la entrega de 180.000 euros) que sin duda le resultó perjudicial, puesto que no consiguió recuperar el dinero hasta más de dos años después, y tras realizar numerosas gestiones (procesos judiciales, percepción de alquileres, venta de una parte del crédito).

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona con fecha 22-12-2017 en el Procedimiento Abreviado nº 435/2013; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.