Sentencia Penal Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 4/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 4/2019
Causa: Sumario núm. 2/2018 del
Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.
Ponente: Sr. Cuenca Sánchez.
Causa con preso
S E N T E N C I A NÚM. 429/2019
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
D. Pedro Ramos Almenara.-
En la ciudad de Granada, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 4/2019 dimanante del Sumario núm. 2/2018
del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada, seguida por supuesto delito de homicidio en grado de
tentativa, contra los acusados:
1.- Mario , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.988, hijo de Maximo y Purificacion , con DNI núm.
NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de
prisión provisional por esta Causa, por la cual está privado de libertad con carácter preventivo desde el 11 de
febrero de 2.018 hasta la fecha, representado por el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendido por
el Letrado D. Maximo José Romero Pérez; y
2.- Porfirio , nacido en Granada, el día NUM003 de 1.984, hijo de Maximo y Purificacion , con DNI núm.
NUM004 y domicilio en La Zubia (Granada) c/ DIRECCION001 nº NUM005 , con antecedentes penales, en
situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo desde
el 29 de junio de 2.018 hasta el 4 de septiembre de 2.019, representado por la Procuradora Dª María Luisa
Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado D. Rafael Jover Muñoz.
Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Cristina Sánchez Ramos y la acusación
particular de Valeriano , representado por la Procuradora Dª Mariá Sandra Rodríguez Ruiz y defendido por la

Letrada Dª. Marina Roldán González. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Cuenca Sánchez, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 21 y 25 de octubre de 2.019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y lesiones contra los acusados arriba reseñados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138,1 en relación con el art. 16 del CP, de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego previsto y penado en el art. 564,1 del CP (hace constar, por error, el art. 264,1 CP); y de un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso previsto y penado en el art. 147 y 148,1 del CP. Considera penalmente responsables en concepto de autor al acusado Mario de los dos primeros delitos y al acusado Porfirio del delito de lesiones. En ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas. En relación con las penas, solicita: - Para el acusado Mario , la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y prohibición de aproximación a Valeriano a una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre durante dieciséis años, así como comunicarse con el mismo durante el mismo periodo, por el delito de homicidio en grado de tentativa y la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena por el delito de tenencia ilícita de armas; al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Valeriano con la cantidad de 5.435 euros por los días que precisó para su sanidad y de 17.364 euros por las secuelas sufridas.

- Para el acusado Porfirio , la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, pago de costas y que indemnice a Oscar con la cantidad de 2.439 euros por los días que precisó para su sanidad, así como en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de la sentencia por los días que se acrediten una vez pase revisión en el servicio maxilofacial, en su caso.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138,1 en relación con el art. 16 del CP, de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego previsto y penado en el art. 564 del CP (hace constar, por error, el art. 264,1 CP). Considera responsable en concepto de autor del art. 28 del CP al acusado Mario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de nueve años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y prohibición de aproximación a Valeriano a una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre durante dieciséis años, así como comunicarse con el mismo durante el mismo periodo, por el delito de homicidio en grado de tentativa y la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena por el delito de tenencia ilícita de armas, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Valeriano con la cantidad de 5.435 euros por los días que precisó para su sanidad, de 17.364 euros por las secuelas sufridas y de 15.000 euros por daños morales.



CUARTO.- La Defensa del acusado Mario interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, consideró que los hechos imputados a su defendido son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148,1 del CP, sin circunstancias, y solicitó la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión.



QUINTO.- La Defensa del acusado Porfirio calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1 del CP, del que considera autor al citado Porfirio , sin circunstancias modificativas. Solicita sea condenado a la pena de tres meses de prisión y al pago de la responsabilidad civil que conste en los autos.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara:
PRIMERO.- Que el acusado, Mario , mayor de edad, con antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 31 de diciembre de 2017, por motivos no suficientemente aclarados pero que tienen que ver con previas disputas entre su familia y la de Valeriano , alias Raton , nacido el NUM006 de 1974, cuando ambos se encontraban en la calle Delicias, barrio de Haza Grande (Granada), sacó un arma de fuego corta para la que carecía de licencia y cuya identidad no se ha podido establecer al no haber sido recuperada, y al tiempo que le decía 'venga Raton , sal y dímelo ahora otra vez ' y 'te voy a matar', efectuó un primer disparo al aire y a continuación, y con la intención de acabar con la vida de Valeriano , le disparó un primer tiro en el estómago y otro en la clavícula, percutiendo en más ocasiones el gatillo sin lograr que el arma se disparase.

Como consecuencia de los disparos, Valeriano sufrió herida por arma de fuego; neumoperitoneo secundario a perforación de víscera hueca; traumatismo raquídeo; bala alojada entre vértebras C7 y TI que no se ha extraído; heridas que hubieran causado la muerte por riesgo de peritonitis de no ser por la rápida intervención sanitaria y el tratamiento-quirúrgico al que se le sometió. En concreto, este tratamiento médico-quirúrgico consistió en intervención quirúrgica (ileocequectomía con anastomosis ileocólica laterolateral manual por perforación en región cecal por arma de fuego), estancia en UCI desde el 1 al 14 de enero de 2.018, curas locales, retirada del material de sutura, tratamiento farmacológico, revisiones de úlcera de decúbito del talón izquierdo (última cura talón que consta 19-3-18), tratamiento antidepresivo y ansiolítico, realización de EMG y consultas de Neurocirugía.

Así mismo, precisó para su sanidad 180 días por pérdida temporal de la calidad, de los cuales 73 fueron de pérdida de calidad de vida moderada, 3 días graves y 14 muy grave.

Le han quedado como secuelas: -bala alojada entre vértebras C7 y TI que no se ha extraído: 6 puntos; -trastorno por estrés postraumático moderado (fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación frecuentes): 3 puntos; - lesión cicatricial lineal de 27 cm a nivel centroabdominal, tres lesiones cicatriciales de forma más o menos redondeada en hemiabdomen derecho y una lesión cicatricial de forma redondeada a nivel infraclavicular izquierdo: causantes todas ellas de un perjuicio estético moderado valorado en 10 puntos.

El proyectil extraído del cuerpo de Valeriano tiene 5.6 mm de diámetro y 2.5 gramos de peso, exhibe lesiones de cañón rayado de escasa entidad y técnicamente corresponde a las que montan cartuchos del 22 Long Rifle, usado generalmente con armas de fuego cortas o carabinas. En este caso, arma de fuego corta, según declaración de todos los intervinientes), regulada en el artículo 3.1a del RD 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, y que precisa licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y uso, según su artículo 96.1 y 3 a), de las que el acusado carecía.



SEGUNDO.- Inmediatamente después de ocurrir estos hechos, el también acusado, Porfirio , hermano del anterior, mayor de edad, con antecedentes penales, quien se encontraba en las inmediaciones del lugar, al observar como Oscar , tío de Raton , nacido el NUM007 de 1.967, se dirigía a su domicilio para coger su teléfono móvil y llamar a los servicios de emergencia, se le acercó de forma sorpresiva y le propinó un fuerte golpe en la cara que le produjo fractura de mandíbula parasinfisaria izquierda.

Para su sanidad necesitó intervención quirúrgica consistente en la reducción abierta de la fractura, y tratamiento farmacológico con analgésicos, corticoides y antibióticos, estando pendiente de revisión por el Servicio Maxilofacial del Complejo Hospitalario Universitario de Granada para establecer la sanidad total de sus heridas. Así mismo, requirió 90 días para su sanidad por pérdida temporal de la calidad, de los cuales 41 fueron de vida moderada y 4 días graves. No le han quedado secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación penal de los hechos Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa en el apartado primero son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138,1 en relación con el art. 16, ambos del CP, y de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego previsto y penado en el art. 564,1 del CP, de los que estimamos responsable al acusado Mario .

Esta Sala no alberga duda alguna sobre la presencia de animus necandi en la conducta de Mario . El uso de un arma de fuego, la realización de dos disparos, la zona corporal alcanzada y la simultánea amenaza de dímelo ahora Raton , que te voy a matar, son expresión suficiente de la concurrencia de propósito letal. No se trataba simplemente de amedrentar a la víctima, ni de causarle lesiones (como alternativamente plantea su defensa). Su intención era acabar con su vida (incluso intentó seguir disparando, cuenta Valeriano hijo) y a punto estuvo de hacerlo de no mediar la rápida asistencia médica recibida, como confirman las médicos forenses al informar a esta Sala sobre el alto riesgo vital generado que habría conducido a un fatal resultado mortal de no existir tal asistencia médico quirúrgica de forma urgente.

Por lo que concierne al delito de tenencia ilícita de armas, es también indudable para esta Sala su comisión por Mario . Era Mario el portador del arma con el que realiza los disparos que causan graves heridas, de compromiso vital, a Valeriano . No es tampoco discutido, por admitido, que Mario carece de licencia de armas de fuego.

En cuanto a los del apartado segundo del relato fáctico constituyen, a nuestro criterio, un delito de lesiones previsto y sancionado en el art. 147,1 del CP. Aunque el Ministerio Fiscal estima apreciable el subtipo agravado del art. 148,1 del CP al entender que Porfirio causó la fractura mandibular a Oscar al golpearle con una garrota, la Sala no alcanza una plena convicción sobre dicho uso. Tanto por las propias manifestaciones del lesionado, que no sabe bien con qué le golpeó (aunque alude a una vara de junco de los gitanos y que cree que le golpeó con el refuerzo metálico de la punta), como por la posibilidad de que dicha fractura fuese producida por un golpe con el puño, como han admitido las médicos forenses en su dictamen, en el que informan que tal consecuencia es causada por un traumatismo directo en la mandíbula, compatible tanto con el uso de un objeto contundente como con un puñetazo (eso sí, propinado con fuerza).



SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Autoría Consideramos penalmente responsable en concepto de autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas al acusado Mario , en tanto que del otro delito de lesiones estimamos responsable en concepto de autor al otro acusado, su hermano Porfirio . En ambos casos conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP, y por su respectiva participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes de los mismos, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

El acusado Mario admite que efectuó varios disparos con el arma, pero en el contexto de una versión por completo alejada de la formulada por las acusaciones. Refiere que conocía a Raton como vecino de su barrio. Ese día 31 de diciembre regresaba a su casa procedente de Almería y fue abordado por Raton (y otras personas, en total cinco) cuando iba en una moto. Sostiene que esas personas le agredieron con un garrote, que llevaban también armas blancas y que Raton llevaba una pistola, que se le cayó, la cogió, se puso nervioso, forcejeó con Raton y el arma se disparó dos o tres veces, que no apuntó a nadie ni sabe a quien le dio. De inmediato se fue en la moto sin darse cuenta de si Raton sangraba. A su hermano Porfirio no llevó a verlo en ningún momento. El arma se quedó allí en el suelo.

Contrasta esta versión radicalmente con la proporcionada por la víctima Valeriano y su hijo, también llamado Valeriano , que presencia los hechos. Según Valeriano , instantes antes había llamado la atención a Mario porque unos días antes éste, o familiares suyos, habían arrojado unos petardos en la ventana de un familiar de Raton enfermo (su abuelo). Mario le dijo no hay problema, le pidió disculpas por ello, le dio la mano y se alejó con la moto que montaba. Pocos momentos después, Mario reaparece en el lugar dónde se encontraba, arma en mano ( Raton la describe como una pistolilla chica) y se le acerca diciéndole, dímelo ahora Raton , que te voy a matar . Raton se le aproximó diciéndole cómo que me vas a matar. El acusado hizo un primer disparo al aire y a continuación le apuntó al cuerpo y disparó, impactándole en el abdomen. Un segundo disparo seguido al anterior le alcanzó en la zona de la clavícula. Raton cayó seguidamente al suelo y vio a Mario salir corriendo.

Niega la existencia de forcejeo alguno con Mario . Niega que fuese él quien llevaba la pistola y Mario se la arrebatase. Niega haberle golpeado con una garrota, aunque admite que llevaba una especie de caña (como de pescar), que le habían dado para vestirla.

Su hijo Faustino corrobora esta versión de su padre, con el que se encontraba esa noche. Confirma que tras disculparse Mario y dar la mano a su padre, reapareció (bajó unas escaleras), probó el arma (disparando al aire) y a continuación le disparó a su padre dos tiros, uno en la barriga y otro en la clavícula. Incluso le apuntó a él e intentó seguir disparando pero la pistola se encasquilló.

Extraemos de tales declaraciones, y de los incontestables resultados lesivos sufridos por Valeriano , que la versión de los hechos facilitada por el acusado, de claro contenido autoexculpatorio, carece de sustento y aun de lógica. Aunque las médicos forenses no han podido establecer la distancia aproximada a la que fueron realizados los disparos, la hipótesis del forcejeo con el arma y la existencia de dos disparos accidentales, que precisamente alcanzan tan solo a Raton , no resulta creíble a esta Sala y está destinada a la justificación de su conducta.

Otras circunstancias cuestionan la credibilidad de la versión de Mario . Refiere que fue agredido con una garrota, pero ninguna constancia objetiva existe de ello. La médico forense nada apreció cuando fue examinado, de forma que tan solo hace constar referencias del propio explorado. No fueron hallados en el lugar sangre u otros restos biológicos suyos (a diferencia de lo que sucedió con las víctimas). De otro lado, Mario huyó, y fue detenido casi un mes y medio después de los hechos.

Por lo que se refiere al otro acusado Porfirio , respecto de las lesiones causadas a Oscar , tan solo niega el primero haberle golpeado con una garrota u objeto similar, pero admite que le dio un puñetazo en la cara a Oscar (creyendo que éste se dirigía hacia él), que sin duda alguna debió ser propinado con singular potencia para causarle una fractura mandibular.



TERCERO.- Circunstancias modificativas Que en la comisión de los citados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- Responsabilidad civil De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Se acogen las peticiones resarcitorias formuladas por las acusaciones en concepto de lesiones y de secuelas.

En relación con la cantidad por daño moral que, en exclusiva, se interesa por la acusación particular de Valeriano , estimamos que, en efecto, la naturaleza de los hechos, el alcance de las lesiones, así como la circunstancia de que una de las balas permanezca alojada en el cuerpo del herido, a la altura de la clavícula, en zona próxima a la médula, con el riesgo de que su desplazamiento pueda agravar el estado del lesionado, justifican una indemnización por daño moral que, no obstante, y con las dificultades inherentes a su cuantificación, ciframos en 8.000 euros.



QUINTO.- Costas procesales Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse a los condenados en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación.



SEXTO.- Determinación de las penas En relación con la determinación de la pena a imponer a cada acusado, partiendo de las penas de los correspondientes tipos básico del delito, la Sala estima, con respecto al más grave de los delitos, a saber, el homicidio en grado de tentativa, que debe ser sancionado con la pena de siete años de prisión. El uso de un arma de fuego contra una persona que, aun consciente de los propósitos del agresor, se encuentra desarmada y por tanto en inferioridad de condiciones, aproxima bastante la conducta al ámbito de la alevosía.

La realización de dos disparos y los antecedentes del acusado, informadores de una peligrosa trayectoria delictiva, son también circunstancias que esta Sala considera dan fundamento a esta respuesta punitiva.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, consideramos procedente imponer la pena de un año de prisión, dado que no se ha podido averiguar las características del arma ni cuánto tiempo hace que la tenía el acusado en su poder.

Con respecto al coacusado Porfirio , estima la Sala proporcionada la imposición de la pena de dos años de prisión, aun cuando no hayamos considerado probado que causase a Oscar sus lesiones con una garrota u objeto contundente similar. Pero el alcance del resultado lesivo solo puede ser reflejo de un golpe asestado con singular violencia. Sus antecedentes penales son también reveladores de su peligrosidad (le consta, entre otras, una condena por delito contra la salud pública por la que fue condenado a pena de siete años y seis meses de prisión).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mario , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138,1 en relación con el art. 16 del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y a la pena de UN AÑO de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en los respectivos casos. Se le condena a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Valeriano , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como prohibición de comunicarse con él de forma directa o indirecta, durante diez años. Se le condena al pago de dos tercios de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Valeriano con la cantidad de 5.435 euros por los días que precisó para su sanidad, de 17.364 euros por las secuelas sufridas y de 8.000 euros por daños morales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Porfirio , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOSde prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un tercio de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Oscar con la cantidad de 2.439 euros por los días que precisó para su sanidad, así como en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de la sentencia por los días que se acrediten como días de sanidad una vez pase revisión en el servicio maxilofacial, en su caso.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.