Sentencia Penal Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1294/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

MAF124

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0001941

Procedimiento sumario ordinario 1294/2018

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 43/2017

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en nombre de Su Majestad el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 429/2019

ILMOS./AS SRES.SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

D. JACOBO VIGIL LEVI

En la Villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1294/2018, procedente del Sumario Ordinario nº 43/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, por el delito de HOMICIDIO INTENTADO y por delito LEVE DE LESIONES, contra el procesado D. Fermín (NIE NUM000), mayor de edad, nacido el NUM001 de 1.991 hijo de Guillermo y Salome, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 portal NUM003 piso NUM004, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Juan y D. Justiniano. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 12 de noviembre de 2.019 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- A) El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de HOMICIDIO INTENTADO y de un delito LEVE DE LESIONES previstos y penado en los art. 138.1, 16 y 62 y 147.2 del Código Penal, concurriendo en el procesado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, solicitando se impongan al procesado las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a D. Juan a una distancia inferior a 200 metros y de comunicar con él por DIEZ AÑOS y de DOS MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, accesorias legales, así como que se le condene a indemnizar a D. Juan con la cantidad de 2.290 euros por el periodo de sanidad y 7.200 euros por las secuelas y a D. Justiniano con la cantidad de 1.000 euros y al pago de las costas procesales.

B) La acusación particular ejercida por D. Juan calificó los hechos como constitutivos de un delito de HOMICIDIO INTENTADO previsto y penado en los art. 138.1, 16 y 62 del Código Penal, solicitando se impongan al procesado las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a D. Juan a una distancia inferior a 500 metros con él por CINCO AÑOS una vez cumplida la pena de prisión, así como que se le condene a indemnizar a D. Juan con la cantidad de 23.600 euros, sin expresa pretensión relativa al pago de las costas procesales.

C) La acusación ejercida por D. Justiniano calificó los hechos como constitutivos de un delito LEVE DE LESIONES previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal, solicitando se impongan al procesado la pena de TRES MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de CUARENTA EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, accesorias legales, así como que se le condene a indemnizar a D. Justiniano con la cantidad de 1.750 euros, sin expresa pretensión relativa al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del procesado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

De forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones sin especificar y solicitó que se apreciara la circunstancia de la circunstancia atenuante de drogadicción, de la circunstancia atenuante la reparación del daño y de la circunstancia atenuante de arrebato.

ÚNICO-. En la madrugada del día 8 de enero de 2.017, el procesado D. Fermín se encontraba en el local 'Queen's' sito en la c/ Maqueda nº 8 de esta capital, al que acudió en compañía de su hermana, Dª. Sandra y de dos amigas Dª. Angelina y Dª. Antonieta.

En el interior del local se produjo un incidente, por causas no determinadas, en que se vieron implicados el procesado y personas no identificadas, pero que determinó al trabajador del establecimiento D. Rafael a expulsar del local al procesado.

Una vez fuera del establecimiento, frente a la puerta de acceso, se reprodujo el enfrentamiento entre el procesado y una de las personas no identificadas que había protagonizado junto con aquel el previo incidente antes referido. En el curso de este enfrentamiento, el procesado tomó una navaja tipo mariposa de 10 cm de hoja que portaba en el bolsillo trasero de su pantalón, con la que se encaró a su antagonista, mostrándola de forma amenazadora, mientras profería expresiones como 'ven que te mato' o similares.

En este contexto el procesado lanzó un golpe de trayectoria ascendente con la navaja dirigido al tronco de su oponente, pero que alcanzó a D. Juan, controlador de acceso en la discoteca 'Queen's', hasta entonces ajeno al incidente, produciéndole una herida corto-punzante en región toracicoabdominal derecha. La herida y las lesiones causadas, a las que se harán posterior referencia, hubieran podido causar la muerte del lesionado de no haber recibido asistencia médica.

Instantes después, al advertir lo sucedido, D. Justiniano, también trabajador del establecimiento, se encaró con el procesado, exigiéndole que no se marchara del lugar, momento en el que el Sr. Fermín le propinó una patada en el tobillo.

Como consecuencia de la acción del procesado el Sr. Juan, de 24 años de edad al tiempo del hecho, sufrió laceración hepática, laceración diagramática, laceración de base de pulmón derecho, hemo-neumotórax, atalectasia pulmonar subyacente y fractura del arco anterior de la 6ª costilla, hematoma en región subcapsular anterior de la cúpula hepática grado III de AAST, y pseudoaneurisma de rama medial de arteria hepática izquierda. El lesionado precisó para sanar de control inicial de neumotórax y de la hemorragia, con colocación de parche torácico (Asherman) e infusión de suero salino, drenaje torácico quirúrgico y control evolutivo de hematoma hepático. Tardó en sanar 145 días, de los cuales 6 fueron de estancia hospitalaria y el resto de incapacidad. Le han quedado secuelas descritas como cicatrices de 3x0,5 cm horizontal ligeramente atrófica en el costado derecho, de la misma medida hipocondrio y reborde costal derecho que causan perjuicio estético ligero.

Como consecuencia también de la acción del procesado, el Sr. Justiniano sufrió hematoma y dolor en la región externa del tobillo derecho y esguince de tobillo grado I-II. Precisó para sanar de reposo con vendaje y terapia antiinflamatoria, tardando en sanar 15 días, de los cuales 5 fueron de incapacidad, sin secuelas.

El procesado ha consignado el día 13 de noviembre de 2.019 la suma de 2.000 para hacer frente a la reparación del daño causado.

No resulta acreditado que al tiempo de los hechos el procesado tuviera limitada su capacidad para comprender el alcance antijurídico de su conducta o para obrar conforme a tal comprensión, ni como consecuencia del previo consumo de tóxicos, ni por sufrir una alteración relevante de su estado de ánimo.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

Distinguiremos en la valoración de la prueba la que se refiere al aspecto objetivo de la conducta de aquella que afecta a la determinación del ánimo o intención del procesado, cuestión esta especialmente debatida en el plenario.

A) Por cuanto se refiere al aspecto objetivo del suceso, la convicción del Tribunal resulta de la valoración de la versión del procesado y testifical aportada, pero, en especial, del visionado de la grabación que obra en soporte óptico al folio 47 de la causa.

1. Se ha aportado en efecto por la acusación un elemento de prueba especialmente relevante: la grabación obtenida por las cámaras de seguridad situadas a la puerta de la discoteca 'Queen's' donde se produjo la agresión. Se trata de una grabación de excelente calidad y las imágenes, además, se han obtenido a partir de dos cámaras situadas en distintas posiciones, por lo que contamos con la secuencia de los hechos captada desde ángulos contrapuestos. La veracidad de las imágenes así obtenidas no ha sido cuestionada por las partes y el propio procesado se ha reconocido como el individuo que en dicha grabación aparece vistiendo una sudadera verde.

Examinadas las imágenes, tanto durante la vista, como al tiempo de redactar la presente resolución, se observa en plano general el exterior del establecimiento en el que se aprecia la puerta de acceso al mismo y un tramo de acera. Aparece el procesado que viste una sudadera verde, tal como éste ha reconocido en el plenario, junto con varias personas. Se observa (hora 2:13) como el procesado se retira al margen de la grabación y queda apoyado en un vehículo estacionado; también cómo un individuo no identificado, se le aproxima y realiza varios gestos provocativos hacia él, le lanza una patada con poca fuerza, le toca con la mano etc. a lo que el procesado reacciona violentamente acometiendo a este individuo lanzándole varios golpes; en determinado momento el procesado saca una navaja del bolsillo trasero de su pantalón, la monta y la esgrime amenazante hacia el citado individuo.

Se aprecia en el video que el objeto que porta en la mano el procesado es una navaja cuyas características coinciden con la pieza de convicción exhibida en el plenario. Se ve a continuación como el desconocido individuo se sitúa junto a la puerta del establecimiento, de espaldas al procesado y queda situado junto al Sr. Juan que por el contrario se halla de frente. Es en este momento cuando el procesado se dirige hacia su antagonista y lanza un golpe con la navaja en la mano, en dirección ascendente, que sin embargo alcanza al Sr. Juan hiriéndole. Se aprecia a continuación como varias personas se dirigen hacia el procesado que se retira y sale de campo.

2. El visionado del video se completa con las aportaciones de procesado y testigos que permiten contextualizar las imágenes. Así el procesado reconoce la agresión y se reconoce en las imágenes que se le exhiben. Refiere sin embargo que en el interior de la discoteca ocurrió un previo incidente con un grupo de personas no identificadas, que habrían molestado a la hermana y a unas amigas, con las que acudió al local. Sostiene que la navaja la portaba uno de los referidos individuos y que logró arrebatársela, guardándosela en el bolsillo pensando que podría necesitarla para defenderse. Refiere sin embargo no recordar con claridad cómo se produjo el suceso ocurrido ya en el exterior del recinto, sin aportar una explicación clara del motivo de esta falta de recuerdo.

3. Han declarado como testigos D. Juan, D. Justiniano, controladores de acceso del local, y D. Benigno, encargado. Todos refieren el incidente ocurrido en el exterior del local en términos similares al que resulta del visionado del video. Aportan además los tres testigos que el procesado, al sacar la navaja y montarla, profirió expresiones como 'te voy a matar' u otras de semejante tenor dirigidas a su oponente. También ha comparecido D. Rafael, controlador de acceso de la discoteca, que, en el interior del local, acudió junto al procesado con motivo del altercado previo, y se encargó de sacarlo de la discoteca hasta la calle. El testigo también refiere que el procesado le dijo, ya fuera, 'te voy a matar chivato, se dónde vives'.

También han declarado Dª. Sandra, hermana del procesado, y Dª. Antonieta, amiga que lo acompañaba. Ambas refieren el incidente de forma distinta a cómo se aprecia en el video. Así la Sra. Antonieta asegura no haber visto navaja alguna durante el mismo. Ambas reconocen en todo caso que se produjo en el exterior una pelea en la que intervino el procesado. Dª. Sandra refiere además que su hermano tras el incidente se mostró arrepentido y asustado por lo sucedido. Ambas niegan haber escuchado al procesado decir 'te voy a matar'. Finalmente Dª. Angelina, acompañante también del procesado, refiere el incidente ocurrido en el interior de la discoteca en los términos ya expuestos. Asegura que a uno de los antagonistas del procesado se le cayó un objeto, que sugiere que era la navaja, que el procesado cogió para defenderse, según interpreta la testigo.

Poco aportan los agentes del CNP con números de identificación NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 que llegaron al lugar después de ocurridos los hechos. El agente NUM007 fue quien encontró la navaja en el suelo entre dos coches y confirma la presencia de restos de sangre.

4. Se ha practicado pericial por los técnicos n NUM009 y NUM010 de la Unidad de Análisis Científico de la Comisaría General de Policía Científica (f 289 y ss) que ha identificado restos de sangre tanto en la navaja intervenida como en la sudadera que portaba el procesado y los ha atribuido a la víctima D. Juan.

Se aporta finalmente informe de sanidad de las lesiones sufridas por el Sr. Juan elaborado por los Médicos Forenses D. Juan Miguel y Dª. Sara (f 197 y 313), que acredita la naturaleza, entidad, tratamiento, términos de sanidad y secuelas sufridas por el lesionado, en términos no controvertidos. Es significativo no obstante poner de manifiesto que los peritos informan del carácter potencialmente mortal de las lesiones, que precisaron en todo caso de tratamiento quirúrgico para evitar un riesgo real para la vida del paciente. Expresan que la lesión hepática produce un sangrado que es potencialmente mortal si no es debidamente tratado. También informan de la trayectoria de la herida, de unos 10 cm de longitud, lo que expresa una acción en movimiento cortante, y que tuvo la fuerza suficiente para producir la fractura de una costilla del paciente, factores éstos a los que se hará posterior referencia.

5. El conjunto de los referidos elementos nos permiten concluir que los hechos se desarrollaron tal como se refiere en el relato de hechos probados. Es determinante, como se ha expuesto, el contenido de la grabación de video en la que se documenta el suceso. La testifical de los trabajadores del establecimiento D. Juan, D. Benigno y D. Justiniano nos aporta como dato relevante que el procesado profirió amenazas de muerte dirigidas a su oponente instantes antes de la agresión. Esta versión aparece corroborada por el testimonio de D. Rafael al que el procesado se habría dirigido poco antes en términos igualmente amenazantes, lo que pone de manifiesto su actitud y refuerza la versión de los testigos antes citados. Es cierto que la hermana del procesado y la testigo Dª. Antonieta niegan haber escuchado estas expresiones. Sin embargo es llamativo cómo la versión de las dos testigos vinculadas del procesado se aparta en su versión de lo que aparece en el video exhibido, hasta el punto de que la Sra. Antonieta asegura no haber visto ninguna navaja, cuya existencia es evidente en las imágenes y ha sido reconocida incluso por el propio procesado. De esta forma la versión aportada por la defensa no resulta creíble y sí que lo son los testimonios de la acusación antes referidos.

6. No hemos incidido en el relato de hechos en el incidente ocurrido en el interior de la discoteca que si bien constituye un previo episodio al que ha sido enjuiciado, es en parte independiente. No resulta así probado cómo obtuvo el procesado la navaja, si la llevaba consigo o si efectivamente se la arrebató a uno de sus oponentes. En todo caso es un hecho que la tenía consigo al tiempo de la agresión y que hizo uso de ella.

7. Se considera finalmente probado que el procesado propinó una patada a D. Justiniano causándole lesiones.

El procesado no refiere este extremo que asegura no recordar. Sí que lo narra el Sr. Justiniano que explica que después de la agresión a su compañero se dirigió hacia el procesado para retenerlo hasta la llegada de la policía, momento en el que éste le dio una patada en el tobillo. Se aporta así mismo informe médico forense de sanidad (f 216). Pese a la negativa del procesado, la versión del Sr. Justiniano es la que logra la convicción de la Sala al constar un elemento de corroboración distinto de aquella, que resulta de la constatación por parte de los peritos informantes de la realidad de la lesión alegada, compatible con la agresión. La versión de las acusaciones es además compatible con el estado del procesado y la agresividad revelada por su conducta previa.

B) La cuestión especialmente debatida en el plenario ha sido el ánimo o intención del procesado y en fin si su conducta estaba inspirada por un ánimo de matar. La defensa alega de forma alternativa que el ánimo que puede atribuirse al procesado es el de lesionar e incluso sugiere que la conducta puede ser considerada imprudente.

1. Reiterada jurisprudencia ha expresado que la determinación del aspecto subjetivo de la conducta del individuo ha de realizarse mediante la valoración de los indicios que resultan del conjunto de su conducta exteriorizada. Cabe citar en este punto la reciente STS 287/19 de 30 de mayo (Pte Sánchez Melgar) cuando razona que ' Planteada la cuestión acerca de la distinción entre el delito de homicidio intentado y el de lesiones, hemos dicho en numerosas resoluciones, que es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del procesado, acerca de la existencia de ' animus necandi' o 'animus laedendi' que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal 'animus'. Y, concretamente, cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra tres son los elementos principales de los que cabe inferir la voluntad de matar: a) la clase de instrumento o medio utilizado en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima, que ha de ser vital; y c) si trata de medios contundentes, la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar tal zona vital, y si lo es con otros medios la capacidad letal de los mismos'.

También la STS 487/18 de 18 de octubre (Pte. Lamela Díaz), menciona ' De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto'.

Por su parte la STS 294/12 de 26 de abril (Pte Berdugo Gómez de la Torre) expresa como elementos a considerar ' El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia: 1º) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relacionesexistentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediatala agresión. 3) Las circunstancias en que se producela acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas.4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva:

5) La clasede arma utilizada. 6) El númeroo intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectaday la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas'.

2. La intención al menos aceptada de matar resulta de los siguientes elementos:

a) Uso por parte del procesado de un arma con potencialidad homicida. El procesado hizo uso en su ataque de una navaja de 10 cm de hoja (consta como pieza de convicción y se incorporan a la causa fotografías al folio 42). Se trata de un instrumento que utilizado en la forma en que lo fue puede causar la muerte de una persona, circunstancia que debió necesariamente ser conocida por el procesado.

b) Forma en el que se produjo el ataque. El procesado dirigió su ataque al abdomen de su oponente, en una trayectoria ascendente, lo que implica la posibilidad de alcanzar órganos vitales de la víctima. Es cierto que el procesado erró el golpe, alcanzando a persona distinta a la que iba dirigido el ataque. Pero la altura y dirección del golpe indican que pensaba alcanzar a su oponente, que estaba de espaldas, en el tronco a una altura en el que se encuentran órganos esenciales para la vida y vasos sanguíneos cuya afectación puede causar la muerte. La forma en la que el ataque se produjo generó un riesgo objetivo para la vida de la persona a la que iba destinado así como para la que finalmente fue alcanzada.

c) Intensidad de la acción. De la pericial médico forense resulta que como consecuencia de la acción del procesado se fracturó una costilla de la víctima, lo que indica que el golpe tuvo intensidad y que, es probable, que de no haber impactado en la costilla hubiera penetrado más en el organismo del lesionado.

d) Potencialidad lesiva de la acción. Como se ha expresado, del informe médico forense se deduce que la agresión, al alcanzar órganos vitales, tuvo una clara potencialidad homicida, pudiendo haberse producido la defunción del herido de no haber recibido asistencia médica.

e) Los actos previos del procesado indican una intención homicida. Así el procesado exteriorizó una intención de matar, tal como resulta de los testimonios ya analizados. Es cierto que las palabras proferidas, en el contexto de una acalorada discusión, en ocasiones carecen del significado que expresan. Sin embargo, en este caso, estas amenazas, se vieron seguidas de un ataque con arma, lo que impide que las ignoremos a la hora de establecer la voluntad atribuida al procesado.

f) El procesado no reiteró su ataque. Es cierto que el procesado lanzó solo un ataque, que no reiteró, lo que parece contario a la intención que se le atribuye. Sin embargo, también es cierto que si no reiteró su ataque fue porque estaba rodeado de personas que intervinieron que impedían su repetición.

El conjunto de las referidas circunstancias nos obliga a concluir que el procesado aceptó que su acción generaba un riesgo vital para su oponente y aun así la ejecutó, lo que supone atribuirle el ánimo que refiere la acusación y excluye las alegaciones propuestas alternativamente por la defensa.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de HOMICIDIO INTENTADO previsto en los artículos 138 y 16 del Código Penal y de un DELITO LEVE DE LESIONES previsto en el artículo 147.2 del Código Penal.

A) Comete delito de homicidio el que matare a otro. Nos hallamos en la necesidad de deslindar el delito de homicidio no consumado del delito de lesiones. Nuestra jurisprudencia prefiere referirse al dolo homicida o dolo de matar, como elemento característico del delito de homicidio, más que al ya clásico animus necandi, con el que no coincide exactamente. El dolo de matar no es otra cosa que el conocimiento y voluntad de la conducta dirigida a causar la muerte de una persona, en cuyo caso hablamos de dolo directo o el conocimiento de que con la acción desarrollada se genera una probabilidad de que se cause la muerte de otro, aunque este resultado no se quiera directamente, y pese a ello se ejecuta la acción (dolo eventual), ( STS 69/70 de 30 de enero (Pte Jorge Barreiro) y las que en ella se citan). De esta forma si el sujeto obra con dolo homicida y no se produce el resultado, se comete delito de homicidio intentado y no delito consumado de lesiones. Así como razona la STS 419/19 de 24 de septiembre (Berdugo y Gómez de la Torre) ' Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el ' animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 )... Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador'.

Entiende la Sala que el procesado obró con una intención al menos aceptada de matar a su oponente, si bien erró el golpe y alcanzó al Sr. Juan. Las circunstancias concurrentes revelan, pues, que en este caso el procesado asumió la alta probabilidad de producción del resultado mortal o, al menos, conociéndolo, refleja indiferencia respecto al mismo. Sabedor, por tanto, del peligro concreto de realización del tipo de homicidio que crea con su acción, y ejecutándola a pesar de ello, ha de afirmarse que actúa, al menos, con dolo eventual.

El error en la ejecución es sin embargo irrelevante para la calificación. Así la STS 141/16 de 25 de febrero (Pte. Martínez Arrieta) ' Esto es, el término 'otro' con el que el tipo penal identifica el sujeto pasivo del delito es una persona sobre la que se actúa y su exigencia se cumple cuando la conducta se dirige hacia una persona, otro, y el resultado alcanza a quien está en las inmediaciones porque ese resultado, en principio no querido por el sujeto activo, era previsible dada la cercanía con el destinatario original, y ello porque esa desviación del disparo se produce bien por error en el golpe, bien por interposición de la nueva víctima, bien, como es el caso, por un acto de defensa que desvía el proyectil a otra persona inmediata de manera que su presencia inmediata lo sitúa como objeto del peligro de la acción generada por el autor del disparo.

Sólo en los supuestos en los que las dos víctimas, la potencial y la que sufre el resultado no se encontraran en el campo visual del autor podría discutirse la posibilidad de un concurso entre un delito doloso, intentado, y uno imprudente...'.

B) Los hechos descritos son constitutivos de un DELITO LEVE DE LESIONES previsto en el artículo 147.2 del Código Penal.

Sanciona en efecto el Código Penal como delito leve la causación de lesiones que no precisaren para sanar de tratamiento médico o quirúrgico, como es el caso de las lesiones causadas por el procesado al Sr. Justiniano.

TERCERO-. Participación de los procesados.

De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el procesado la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal

1. El artículo 21.5 del Código Penal considera causa de atenuación la de haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.

El procesado, el pasado 13 de noviembre ha consignado en la cuenta de esta Sección la suma de 2.000 euros. Se trata de una reparación parcial del daño al estar destinada dicha suma al abono a los perjudicados.

Nos encontramos ante una reparación parcial del daño. EL ATS 1360/18 de 25 de octubre (Pte Marchena Gómez) que razona que ' En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad.

Es cierto que la reparación del daño es parcial, pero se valora positivamente el esfuerzo realizado en este punto por el procesado.

2. No concurre en el procesado la circunstancia atenuante de drogadicción. No se considera en efecto probado que el procesado tuviera su imputabilidad reducida ni tan siquiera parcialmente como consecuencia del previo consumo de tóxicos.

El procesado ha referido en el plenario que había consumido cocaína. Consta así mismo un informe relativo al análisis de orina del procesado, sobre una muestra obtenida el día siguiente al del hecho, que revela restos de cannabis y cocaína. También la testigo Sra. Antonieta refirió en el plenario que Fermín había consumido mucho alcohol y que estaba fuera de sí. Ninguno de los demás testigos comparecidos hacen referencia a síntomas de intoxicación apreciados en el procesado.

Entiende la Sala que la mera comprobación de la existencia de un previo consumo de cocaína, referido a un momento anterior hasta en tres días al hecho, no permite considerar que concurriera en su persona la afectación de la imputabilidad que se alega.

Recordemos en este punto que el mero consumo de sustancias tóxicas no permite considerar la existencia de la perturbación anímica que sirve de fundamento a la atenuante alegada que se basa bien en la adicción del sujeto ( art. 21.2 del Código Penal) bien en el estado de intoxicación ( art. 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal). Así la STS 645/2018de 13 de diciembre (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) razona que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...' siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el procesado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones...'

En el caso analizado, aun admitiendo la posibilidad del consumo alegado por el procesado, no resulta objetivada ninguna circunstancia que nos permita concluir que su imputabilidad estaba afectada. Es cierto que el procesado sostiene no recordar el hecho, lo que pudiera indicar su intoxicación. Sin embargo, pese a tal manifestación, sí que demuestra recordar numerosos detalles de lo ocurrido la noche de autos, lo que revela que su falta de recuerdo es intencionada y selectiva, y no debida a la intoxicación que alega.

Es cierto también que el hecho ocurrió en un local nocturno y que es razonable considerar que el procesado había al menos bebido. Sin embargo, esta sola circunstancia no nos permite concluir que lo hubiera hecho hasta el punto de ver afectada su capacidad de cualquier tipo. En las imágenes del video se observa que si bien el procesado parece muy alterado, se mueve sin dificultad y no se puede visualizar síntomas que indiquen su estado de embriaguez. Este estado no nos ha sido además referido por ninguno de los testigos de la acusación, debiendo significarse que el testimonio de Dª. Antonieta es manifiestamente impreciso respecto de algunos aspectos del hecho puestos de manifiesto por el vídeo aportado e incluso reconocidos por el procesado, como la existencia de la navaja.

Por las razones expuestas no se considera probada la afectación de la imputabilidad del procesado por el previo consumo de sustancias.

3. No concurre la circunstancia atenuante de estado pasional alegada por la defensa.

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de 'estado pasional', no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, es aplicable cuando intervienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una especie de conmoción psíquica de furor y la segunda como un estado de ceguedad u ofuscación, con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el arrebato como emoción súbita y de corta duración y la obcecación es más duradera y permanente; la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa.

Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los actos de violencia física. Es del todo evidente que el acaloramiento producido por el suceso produjo en el procesado una tensión e ira, y que éste tuvo una reacción injusta y desmesurada, pero tal descontrol anímico, no se ha probado que alcance el estado pasional exigido para la apreciación de la atenuante invocada.

QUINTO-. Pena.

1. Procede imponer al procesado por el delito de homicidio intentado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a menos de 200 de D. Juan, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente y de comunicar con él por SIETE AÑOS.

Se impone la pena inferior en grado a la prevista para el delito consumado en aplicación del artículo 62 del Código Penal, en consideración al avanzado grado de ejecución, que permite considerar la existencia de una tentativa acabada por parte del procesado. La pena se impone en su extensión mínima en consideración a la apreciación de una circunstancia atenuante.

Se impone la pena accesoria en consideración a la objetiva gravedad del hecho y a fin de proteger los intereses de la víctima. Se impone en la duración expresada a fin de asegurar la protección de la víctima más allá del periodo de privación de libertad del procesado.

2. Procede imponer al procesado por el delito leve de lesiones la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone la pena en su mínima extensión en consideración a la relativa entidad de la lesión causada y al concurso de una circunstancia atenuante.

El artículo 50.5 del Código Penal, expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.

En este sentido cabe recordar que el TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, 'sin motivación alguna' al considerar que 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial'.

En el caso que nos ocupa no se alega ni prueba que el procesado tenga una capacidad económica inferior a la referida, por lo que dicha cuota se considera ajustada.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Para la valoración de los daños y perjuicios, derivados del daño personal no existe en este caso baremo o sistema vinculante alguno.

Sin embargo en aquellos supuestos en los que quien ejercita esta pretensión no alega y prueba la existencia de un daño emergente material o de un lucro cesante, ha de entenderse que pretende únicamente la reparación de un daño moral o el 'precio del dolor'. Para valorar este daño se considera adecuado atender a los criterios expuesto en el sistema para la valoración de los daños personales aprobado por la Ley 35/2.015 de 22 de septiembre aplicable a la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y en vigor para los producidos a partir del 1 de enero de 2.016.

Este sistema, en este caso no vinculante, se considera una indicación fiable, puesto que de la prueba practicada no se han acreditado en el perjudicado circunstancias particulares que permitan concluir que el sistema referido valora con exceso o con defecto el daño causado.

El sistema prevé en su artículo 136. 'Determinación de la indemnización del perjuicio personal básico', establece que: ' 1. El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. 2. Su valoración económica se determina mediante la cantidad diaria establecida en la tabla 3.A'.

Además el sistema prevé que se pueda producir un perjuicio por pérdida temporal de la calidad de vida, que se define en el artículo 137 como ' el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal'.

A su vez el artículo 138 define cada tipo de perjuicio estableciendo que '1. El perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida puede ser muy grave, grave o moderado. 2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado. 3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado. 4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. 5. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes. 6. Los grados de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se asignará un único grado a cada día'.

Finalmente el perjuicio patrimonial básico se indemniza conforme a la Tabla 3 del sistema debidamente actualizada con 31,05 euros en caso de perjuicio básico, 53,81 euros en caso de que exista un perjuicio por pérdida de calidad de vida moderado, y 77,61 euros si este es grave.

A. Se considera que el lesionado D. Juan sufrió 6 días de baja con perjuicio grave, fueron de estancia hospitalaria, y 139 días de perjuicio moderado, puesto que fueron de incapacidad laboral. Aplicaremos además un coeficiente corrector del 20% al ser dolosa la acción del procesado. De esta forma habrá de ser indemnizado por los días de sanidad con la cantidad de 9534,30 euros. (139x53,81+6x77,61+20%)

Las secuelas descritas como cicatrices de 3x0,5 cm horizontal ligeramente atrófica en el costado derecho, de la misma medida hipocondrio y reborde costal derecho se consideran causantes perjuicio estético ligero que se valora en tres puntos, coincidentes con el punto medido del arco previsto, lo que en consideración a la edad del lesionado, resulta un importe a indemnizar que, aplicado el mismo factor de corrección antes mencionado asciende a 3299,06 euros. (2749,22+ 20%)

El importe total a indemnizar asciende a 12.833,36 euros.

B) El lesionado D. Justiniano tardó en sanar 15 días de los cuales 5 supusieron un perjuicio moderado, con incapacidad laboral, por lo que aplicado el mismo factor de corrección el importe a indemnizar asciende a 695,46 euros (10x31,05+5x53,81+20%).

(Las indemnizaciones han sido calculadas con la aplicación BAREMO).

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el procesado, lo será también al pago de las costas causadas.

No se ha formulado por la acusación particular expresa petición relativa al pago de las costas procesales, por lo que no procede su imposición.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado D. Fermín en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO INTENTADO y de un delito LEVE DE LESIONES, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a menos de 200 de D. Juan, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente y de comunicar con él por SIETE AÑOS, y de UN MES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a D. Juan con la cantidad de 12.833,36 euros y a D. Justiniano con la de 695,46 euros y al pago de las costas procesales, excluidas las generadas por la acusación particular.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.