Sentencia Penal Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 14/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00429/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: EL

Modelo: N85860

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0027759

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, TINTOBUENA S. L. TINTOBUENA S. L.

Procurador/a: D/Dª , ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado/a: D/Dª , JOSEFINA BARROS RIVEIRO

Contra: Jesús, Severiano , TINTONOSA S. L. TINTONOSA S. L , TINTOPRESS S. L. TINTOPRESS S. L.

Procurador/a: D/Dª MARTA PEREIRA-BORRAJO REY, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , ,

Abogado/a: D/Dª JAIME BARRERAS GONZALEZ-PASTORIZA, LAURA MAGDALENA MARTINEZ , ,

SENTENCIA 429/19

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

LUIS BARRIENTOS MONGE

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PEREZ MARTÍN-ESPERANZA

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En VIGO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000014 /2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Jesús, Severiano, TINTONOSA S. L., TINTOPRESS S. L., representados por los Procuradores DON JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO Y DOÑA MARTA PEREIRA BORRAJO-REY y defendidos por los Abogados D./Dña. LAURA MAGDALENA MARTINEZ Y DON JAIME BARRERA GONZALEZ-PASTORIZA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.

Antecedentes

UNICO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado nº 1 de Vigo en virtud de querella dando lugar a la incoación de las DPA 4606/15, habiéndose practicado las diligencias necesarias para determinar la naturaleza del procedimiento y el juicio oral.

El Juicio Oral fue celebrado en la fecha que consta en la diligencia practicándose las pruebas propuestas por las partes con el resultado obrante en las actuaciones; Habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la solución de los acusados, y por la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de estafa y alzamiento de bienes del los art.248.1, 249, 250 y 257 en relación con el art. 261 bis, 31 bis del Código Penal, así como una estafa continuada del art. 248 en relación con el 249 del Código Penal, solicitando la pena de 6 años de prisión y multa por tiempo de 12 meses a razón de 25 euros, así como otros 6 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 25 euros de conformidad con lo previsto en el art. 257. 3 y 4 de Código Penal, y a Tintonosa y Tintopress, multa de 5 años a razón de 30 euros día, de conformidad con lo previsto en el art. 261 bis del CP..

Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución.

Se declara probado que en agosto de 2014 D. Romualdo y su esposa Carina, contactaron con el acusado Jesús, quien actuaba como representante legal de Tintonosa S.L., tras ver unos anuncios en el periódico Faro de Vigo los días 3 y 11 de dicho mes, en los que se indicaba Tintorería céntrica oportunidad emprendedores enseñamos oficio y un nº de teléfono y Tintorería jubilación negocio funcionando enseñamos oficio y el mismo nº de teléfono.

Una vez puestos en contacto con Jesús, éste les comunicó a los esposos que solo estaba interesado en vender la maquinaria usada de la tintorería, acudiendo a partir de entonces los querellantes al local sito en la C/ Rosalía de Castro 51, Vigo, dónde se encontraba la maquinaria perteneciente a Tintonosa, para comprobar el estado y funcionamiento de la maquinaria en cuestión, local en el que tenía su sede y desarrollaba su actividad Tintopress S.l., entidad de la que Jesús era administrador solidario. El 21 de agosto constituyeron los querellantes la entidad Tintobuena S.l. y acudieron al Banco Sabadell para solicitar un préstamo, al que presentaron una memoria detallando el proyecto de tintorería que pretendían llevar a cabo.

Finalmente el 15 de septiembre la sociedad que habían constituido Tintobuena, adquirió de Tintonosa la maquinaria usada de la tintorería por importe de 45.980 euros, lo que se documentó en la factura NUM000 emitida por la vendedora Tintonosa a nombre de la compradora. En el mes de septiembre de 2014 Tintobuena contrató dos empleadas que habían prestado servicios en el local para Tintopress a las que dicha entidad había despedido días antes y el día 1 de octubre de 2014, suscribió contrato de arrendamiento de local de negocio sito en la C/ Rosalia de castro 51 Vigo, con los titulares de dicho local por un periodo de 10 años y un precio de 20.400 euros anuales.

El 17 de abril de 2015 la TGSS resolvió declarar la responsabilidad solidaria de Tintobuena en pago de una deuda contraída con la Seguridad Social por Tintopres, por entender que se daba una sucesión de empresas entre ellas.

No consta que el acusado Severiano hubiese actuado como asesor de la operación de compraventa de la maquinaria.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa y alzamiento de bienes por los que acusa la Acusación Particular.

Pues bien, ha de resaltarse con carácter previo al análisis de la prueba, que el delito de estafa consiste en la acción de engañar mediante una impostura antecedente, consecuente y bastante, generando un error en un sujeto que produce un resultado de disposición patrimonial -propia o ajena- con perjuicio patrimonial. Son pues sus elementos ( SSTS de 23 de febrero de 1996 EDJ 1996/2186, 17 de noviembre de 1997, 20 de junio de 1998, 24 de marzo EDJ 1999/2586 y 6 de mayo de 1999 EDJ 1996/7979, entre otras muchas):

a) Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado bastante, con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonio, de carácter precedente o concurrente a la defraudación, y maliciosamente provocado.

b) Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, con conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c) Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d) Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, en que incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse en exclusiva en el campo privado.

El elemento del engaño, se alza como la 'ratio essendi' de este delito, constituye su pilar básico y es en definitiva el alma de la estafa . Las SSTS del 27-1-00 EDJ 2000/638 y de 4-2-02 EDJ 2002/3280 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado.

Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente como ya indicamos, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter 'subsequens', surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio ilícito contraído de buena fe, en su base de cumplimiento y ejecución ( SSTS 23-1-98 EDJ 1998/357 y 11-6-02 EDJ 2002/23946).

Pues bien, en el presente caso, no apreciamos la existencia del engaño que tipifica la estafa.

Así, si algo ha quedado claro en el juicio es el hecho de que el acusado Jesús vendió únicamente a los querellantes la mercancía que figura en la factura NUM000 obrante en autos por un precio de 45.980 euros.

Así nos lo dice, no solo Jesús, sino también los querellantes, afirmando en juicio Romualdo que 'el contrato que suscribió fue la compra de la maquinaria y el anuncio era solo la venta de la maquinaria...que la maquinaria estaba bien...no tiene queja ...que compró la maquinaria...no pagó nada por la sociedad ..no pagaron por traspaso, hicieron un contrato nuevo con el dueño...', manteniendo igualmente su esposa 'que el único negocio fue la venta de la maquinaria...que Jesús lo que les ofrecía vender era la maquinaria solamente...'; igualmente en la querella y en el escrito de acusación se ponía ya de manifiesto que ' Jesús no estaba interesado en el traspaso lo que pretendía era la venta de la maquinaria..' e igualmente en el recurso de alzada contra el expediente de responsabilidad solidaria se dice que 'no se compró o traspasó la empresa, sino que solo se compró la maquinaria'.

Siendo ello así, y visto el negocio existente entre las partes, no se aprecia el engaño que exige el delito de estafa. Jesús vendió y entregó la maquinaria y los querellantes la recibieron de conformidad y sin queja alguna.

Entienden los querellantes que existió engaño en base a que la Seguridad Social entendió que se trataba de una sucesión de empresa y que no se les informó de la deuda que Jesús tenía con la Seguridad Social.

Ahora bien, con independencia de la responsabilidad que la Seguridad Social haya exigido a los querellantes, es lo cierto que la misma, no derivaría del contrato firmado entre las partes, toda vez que como hemos visto Jesús solo vendió la maquinaria. Consta además, pues no existe controversia sobre ello, que Jesús había dejado el local, rescindiendo el contrato que tenía con el propietario; que había despedido al personal y que además y como hemos visto Jesús no estaba interesado en el traspaso, sino en la venta únicamente de la maquinaria.

Hasta aquí podemos decir, que no podríamos hablar de la existencia de una sucesión de empresa, por el hecho de que se hubiese vendido la maquinaria.

Cierto que con posterioridad al contrato de venta de la maquinaria, se realizaron una serie de hechos por los querellantes, que dieron lugar a que la Seguridad Social entendiese en abril de 2015 que se había producido una sucesión de empresas, tales como que los querellantes ejerciesen el negocio de tintorería en el mismo lugar en que lo ejercía el acusado; que hubiesen contratado a las mismas trabajadoras; que la maquinaria fuese la misma, etc; pero estos hechos son ajenos al acusado, quien ya había cerrado el negocio y despedido a las trabajadoras.

No podemos hablar pues de un delito de estafa, pues los hechos que dieron lugar a que se estimase que se había producido una sucesión de empresas, fueron posteriores al contrato de venta de la maquinaria, venta que no exigía que se informase a los querellantes de la existencia de la deuda, pues ello sin más no haría surgir responsabilidad en éstos.

Igualmente la calificación de 'sucesión de empresa', fue realizada por la Tesorería, el día 17 de abril de 2015, por lo que el 15 de septiembre de 2014, cuando se produce la venta de la maquinaria, nada se ocultó a éstos.

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa . Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolosubsequens del mero incumplimiento contractual.

Los hechos pues, no pueden generar responsabilidad penal a través del delito de estafa, pues no existió engaño previo, sin que tampoco puedan integrar el delito de alzamiento de bienes, con respecto al que además nula insistencia se ha realizado por la Acusación en cuanto a su concurrencia.

La Acusación se dirige también contra Severiano, pero visto que éste no ha intervenido en el contrato de venta de la maquinaría, pues ello no solo es afirmado por el coacusado Jesús, sino también por los querellantes afirmando Romualdo que ' Severiano intervino en el proceso de contratación de los empleados cuando ya tenían idea de contratarlos...les explicó el proceso de contratación de los empleados..' y Carina mantuvo que Severiano empezó a actuar después de Jesús...les llevó temas de contratación de empleados, redactó el contrato de empleados, su alta...', procede igualmente su absolución ya que además y aun cuando admitiésemos a efectos hipotéticos que Severiano recomendase establecer el negocio en el mismo local, se contratase a las mismas empleadas etc, -tal como se sostiene en el escrito de acusación- es lo cierto que ese inadecuado asesoramiento, por sí solo, tal como se describe en el escrito de Acusación, no integraría tampoco los delitos de estafa y alzamiento de bienes, de los que viene acusado.

Por todo ello y sin necesidad de mayores razonamientos ha de dictarse sentencia absolutoria.

2) Procede declarar de oficio las costas de la alzada dada la absolución de los acusados y sin que proceda la condena a la Acusación Particular de las costas, tal como ha solicitado Jesús, toda vez que el requisito de fondo para que proceda la condena del art. 240 LECR es preciso que resulte de las actuaciones que la acusación ha obrado con temeridad o mala fe, lo que no ourre.

Y así la STS 682/2016 que remite a la anterior STS 410/2016, de 12 de mayo, parte de que el fundamento de la imposición ha de ser precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y que dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva:

a) El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 419/2014 de 16 abril (EDJ 2014/85762) y 682/2006 de 25 junio (EDJ 2006/98738)), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (EDJ 2009/171700)), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19 septiembre 2001, 8 mayo 2003 y 5 julio 2004).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS núm. 419/2014 de 16 abril (EDJ 2014/85762)).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (EDJ 2006/11975)).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero (EDJ 2006/11975)). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 LECR resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252)). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (EDJ 2008/118969)).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252)).

g) Recientemente se ha indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene (STS nº 144(sic)/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 febrero y 17 mayo 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (EDJ 2015/214975))'.

En este caso no procede la condena en costas de la acusación particular, pues no se aprecia temeridad en la Acusación, desde el momento en que ésta Sala en auto de fecha 25 de noviembre de 2016 revocó el sobreseimiento que había acordado la Instructora, desestimando igualmente con posterioridad en fecha 9 de noviembre de 2017 el recurso interpuesto contra el auto acordando la continuación de las Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado; no siendo pues hasta el acto del juicio oral, a la vista del conjunto de la prueba practicada, cuando se ha llegado a la conclusión de que procedía la absolución.

Por tanto, al haber sido precisa la valoración probatoria mencionada no puede llegar a estimarse la concurrencia de mala fe o temeridad en la posición de la Acusación Particular , lo que nos lleva a mantener el principio general y declarar de oficio las costas causadas por su intervención en el procedimiento.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús y Severiano de los delitos de estafa y alzamiento de bienes de los que venían acusados, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquesela presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.