Sentencia Penal Nº 429/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10052/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10052/2019 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 429/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 27 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10052/2019 P interpuesto porD. Donato ,representado por la procuradora Dª. Teresa Castro Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Trallero Masó contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el Recurso de Apelación nº 61/2018 por un delito continuado de abusos sexuales, de un delito continuado de exhibición de material pornográfico y de un delito de corrupción de menores. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y D. Luis Fernando Medina Luján, representado por la procuradora Dª Alicia Miguez Parada, bajo la dirección letrada de D. Gabriel Jesús Gómez Ramírez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 5 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Donato como responsable de un delito continuado de abusos sexuales, de un delito continuado de exhibición material pornográfico y de un delito de corrupción de menores que contiene los siguientesHechos Probados:

'PRIMERO.-Probado y así se declara que el procesado Donato (mayor de edad y sin antecedentes penales) en fecha no determinada, pero comprendida, en todo caso, entre el mes de noviembre de 2011 y el mes de septiembre de 2015, en numerosas ocasiones, sin que pueda concretar su número exacto, en la vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , Portal NUM001 , Piso NUM002 , en Las Palmas de Gran Canaria, que compartía con su pareja sentimental, doña Graciela , abuela paterna del menor Jacinto , quien contaba diez años de edad al inicio de dicho período y catorce años al final del mismo (en cuanto nacido el día NUM003 de 2001), aprovechando esa relación y los momentos en que se quedaba a solas con dicho menor, le sometía a diversas conductas de tipo sexual, en concreto, a masturbaciones y falaciones, intentando varias veces penetrarle analmente. Asimismo, en numerosas ocasiones el acusado le pidió a Jacinto que le masturbase y le hiciese felaciones, accediendo a ello el menor.

SEGUNDO.-El procesado don Donato , guiado por un ánimo lascivo, durante algunos de esos encuentros sexuales que mantenía con el menor Jacinto , le exhibía vídeos de contenido pornográfico.

TERCERO.-Asimismo, el acusado, guiado por el mismo ánimo, varias veces fotografió y grabó algunos de esos encuentros sexuales que mantuvo con el menor Jacinto , y en otras ocasiones realizó fotografías y vídeos de dicho menor desnudo y semidesnudo, en ambos casos con connotación sexual, captando en las imágenes los órganos genitales de aquél.

CUARTO.-El procesado Donato , a cambio de que Jacinto accediese a la práctica de los actos sexuales descritos anteriormente y a la captación de imágenes, le obsequiaba con dinero u objetos diversos anhelados por el menor, tales como vídeoconsolas y teléfonos móviles.

QUINTO.-El día 12 de enero de 2016, en virtud de auto judicial de la misma fecha, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía practicaron entrada y registro en el domicilio del acusado don Donato , e intervinieron varios aparatos electrónicos, propiedad de aquél, conteniendo abundante material pornográfico, en cantidad de 8.346 archivos de imagen y 1.576 archivos de vídeos, que reflejaban a menores manteniendo relaciones sexuales entre sí o con adultos, teniendo en algunos casos de esos menores edades inferiores a los 5 años y a los 10 años.

El acusado obtuvo dichos archivos de contenido pornográfico accediendo a Internet y descargándolos a través de la red de intercambio de archivos denominada ' DIRECCION005 ' ( DIRECCION000 ) DIRECCION006 , utilizando el programa DIRECCION001 y DIRECCION002 , a sabiendas de que cada vez que iniciaba la descarga de un archivo de dicha plataforma se convertía en servidor para otros de la parte del archivo que iba descargando y poniendo a disposición de cualquier usuario del programa DIRECCION002 al archivo en cuestión, de modo que un número indeterminado de personas han podido acceder, ver o almacenar las imágenes por él descargadas.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A don Donato , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo Código , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 172015, de 30 de marzo,a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL MISMO TIEMPO Y PROHIBICIONES, POR TIEMPO DE VEINTE AÑOS,de acercarse, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Jacinto ,de aproximarse, a menos de quinientos metros, a la víctima en cualquier lugar en que la misma se encuentre,y de comunicarsecon ella, por cualquier medio o procedimiento.

Se impone al acusadola medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Donato , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,de un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edaddel artículo 186, en relación al artículo 74.1 del Código Penal , conforme a la redacción anterior a la LO 1/2015, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Donato , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,de un delito continuado de corrupción de menores, previsto y penado los artículos 189.1 a ) y 189.3.a ) y f) , en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015y de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.b ) y 189.3.a) del Código Penal , en la redacción anterior a la mencionada Ley Orgánica,a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y las PROHIBICIONES, POR TIEMPO DE DIECINUEVE AÑOS,de acercarse, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Jacinto ,de aproximarse, a menos de quinientos metros, a la víctima en cualquier otro lugar en que la misma se encuentre,y de comunicarsecon ella, por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo, se impone al acusado lamedida de seguridad de LIBERTAD VIGILADApor tiempo de DIEZ AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

Don Donato deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil,al menor Jacinto , en OCHENTA MIL EUROS (80.000.-€)cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 del Código Penal .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.'

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

'Visto el recurso de apelación de sentencia nº 61/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 289/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el sumario ordinario nº 89/2016 se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 .... '

Con fecha 18 de diciembre de 2018 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

'Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato contra la sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 89/2016, resolución que revocamos parcialmente, en el sentido de rechazar la agravante específica de guardador que recoge el artículo 189 3 f) del Código Penal en su redacción anterior a la Ley 1/2015, rebajándose la pena en cuanto a este delito se refiere, de nueve a ocho años de prisión, quedando el resto de la sentencia recurrida sin ninguna otra modificación.'

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Donato que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Motivo Primero.-Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECr , así como del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por error patente en relación con el delito de corrupción de menores del art. 189.1b) CP .

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr , así como del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (en relación con el delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) CP .

Motivo Tercero.-Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECr ., los hechos declarados probados que configuran el delito de difusión de pornografía infantil son imprecisos y no incluyen datos relativos a hechos penalmente relevantes.

Motivo Cuarto.-Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECr ., los hechos declarados probados que configuran el delito de exhibición de material pornográfico y los que configuran el de creación de ese material incluyen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Motivo Quinto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de la agravante contenida en el art. 183.4 d).

Motivo Sexto.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr ., así como del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la proporcionalidad de las penas ( art. 25 CE, en relación con el 1.1 , 9.3 y 10.1 CE .)

Motivo Séptimo.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr , así como del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, representación procesal de Dª Adoracion , mediante escrito de fecha 9 de abril de 2019, suplicó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto, impugnado de fondo los motivos del mismo e interesando su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 12 de abril de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El primero y segundo motivo del recuro se basan en infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECr , así como del art. 5.4 de la LOPJ , alega el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por error patente en relación con el delito de corrupción de menores del art. 189.1b) CP , así como falta de motivación de la resolución recurrida.

En estos motivos de casación se denuncia la irracionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sentencia resolutoria del recurso de apelación, que confirma la condena por el delito de corrupción de menores del art. 189.1b) del Código Penal (difusión de pornografía infantil), por entender indebidamente que la prueba de cargo valorada en sentencia por la Sección Primera de la Audiencia provincial de las Palmas de Gran Canaria para sostener la condena fue suficiente, a la vez que descarta (como lo hacía la Audiencia) sin fundamento alguno la abundante prueba de descargo practicada. Denunciando a su vez la falta de motivación suficiente de la sentencia de instancia.

En resumen, se afirma, en primer lugar, que se puede alcanzar otra convicción favorable al reo con la misma prueba indiciaria con la que se construye la culpabilidad: 1. Ya que, en cuanto al número total de archivos no se tiene en cuenta que los mismos se encontraban en distintos soportes (pendrives, ordenador portátil y disco duro), algunos de ellos ajenos a la posibilidad de distribución sin que se sepa cómo llegaron al poder del acusado. 2. Con respecto a los acrónimos o palabras que son usadas por los consumidores de pornografía infantil en Internet, tales como DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION009 , etc., los mismos no pueden por si mismos demostrar una actividad de difusión, y en este caso no se ha podido demostrar la utilización de tales programas por el acusado. 3. El hecho acreditado de tener instalados los programas DIRECCION001 y DIRECCION002 , nada acredita sino se prueba la realidad de descargas realizadas en esos programas.

En segundo lugar, en este motivo se ha mención a la abundante prueba de descargo no valorada por el TSJ de Canarias que permite desvirtuar la eficacia probatoria de los indicios: 1. Situación de los archivos de registro de los programas DIRECCION001 y DIRECCION002 : en el primero estaban vacíos y el segundo solo tenía registradas descargas de películas comerciales. 2. Localización de los archivos: salvo cinco archivos encontrados en el escritorio del ordenador portátil en la subcarpeta ' DIRECCION004 ', el resto del material estaba archivado en otros ficheros, lo que imposibilita su difusión. 3. Se analiza lo acreditado en cuanto a la situación de archivos: 3.1. Salvo los cinco archivos localizados en la carpeta ' DIRECCION004 ' ubicada en el escritorio del ordenador, los demás, esto es los 8.346 archivos de imagen y los 1.738 archivos de vídeo restantes, estaban borrados de sus soportes al tiempo de que se llevara a cabo la entrada y registro en el hotel donde se hospedaba mi defendido, de lo que se desprende de un modo bastante razonable que, estando en tal momento los archivos borrados, la conducta de difusión o facilitación de ese material se hace aún más inverosímil. 3.2. Los archivos de vídeo hallados en las evidencias n° 4 y n° 5 son defectuosos y no se pueden reproducir, por lo que no se puede presumir en contra del reo que tales archivos son de contenido pornográfico infantil si resulta que no se ha podido reproducir su contenido.

2. En primer término, debemos hacer constar, que como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Tercero, que a su vez recoge los argumentos de la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial, en el que se afirma que ''el delito de corrupción de menores de los artículos 1 , 89.1.b ) y 189.3.a) del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, consistente en la difusión de material pornográfico en cuya utilización han sido utilizados menores de trece años, queda probada con el informe pericial anteriormente reseñado, según el cuál el número de archivos conteniendo pornografía infantil distintos a aquéllos en los que aparece el menor Jacinto y el investigado, es de 8.346 archivos de imagen (tal y como sostienen las acusaciones) y, s.e.u.o. de este Tribunal, de 1.576 archivos de vídeos.

Así, al folio 155, en relación a los archivos borrados recuperados en la evidencia 7, se indica que 'en total, sin contar los archivos en los que aparece el menor y el investigado, se recuperar 8.346 archivos de imagen y 573 de vídeo con pornografía infantil visibles...'.

A esos 573 archivos de vídeo recuperados en la evidencia 7, hay que añadir 579 vídeos de la evidencia 1, 410 archivos de video en la evidencia 4, 6 archivos en la evidencia 5, y, en la evidencia 6, por una parte, 3 archivos de video (extraídos de los archivos '6 (2) DIRECCION010 (1)') y, por otra parte, otros 5 archivos de video (extraídos de la subcarpeta ' DIRECCION004 ').

Además, existe constancia documental de la existencia de esos archivos conteniendo imágenes y vídeos con pornografía infantil en los anexos. 1, 2, 3, 5, 6 y 23 a 26 del Anexo obrante a los 159 a 194 de la causa, ya referido.

Pues bien, consideramos que, en relación a todos esos archivos con pornografía infantil el acusado desarrolló una conducta que va más allá de la mera tenencia de material pornográfico para uso propio del artículo 189.2 del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, incidiendo en la conducta típica de difusión de material pornográfico en el que se han utilizado menores del artículo 189.1.b , en la misma redacción, al compartir ese material con otros usuarios de Internet. Y, ello consideramos que es así por lo siguiente:

1.- Por el alto número de archivos (8.346 de imagen y 1.576 de vídeos).

2.- Porque, en los archivos recuperados en la evidencia n.° 1 aparecen acrónimos o palabras que son usadas por los consumidores de pornografía infantil en Internet. Así, según el informe pericial, en la evidencia 1 aparece el acrónimo DIRECCION007 ( DIRECCION011 ), empleado en Internet para referirse al contenido pornográfico de sexo duro (Hard Core) con menores de edad cuya edad se representa con las siglas NUM002 ( DIRECCION012 ) o DIRECCION013 , también suelen aparecer las palabras DIRECCION014 , DIRECCION015 , DIRECCION008 , DIRECCION009 o las que hacen referencia explícita al Sexo DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION018 .

En relación a tal evidencia, el Policía Nacional n.° NUM004 explicó en el plenario que hay criterios de búsqueda para la obtención de determinados archivos, entre ellos, el acrónimo DIRECCION007 , alusivo a sexo duro con adolescente, y que, además, las condiciones de estos programas implican que una vez que te introduces en el programa compartes los archivos que bajas.

3.- En la evidencia n.° 6 el acusado tenía instalados los programas DIRECCION001 y DIRECCION002 , ambos programas de descarga compartida, conocidos como DIRECCION000 ') o ' DIRECCION005 ', cuya finalidad, precisamente, es el intercambio de archivos.'

Afirma el Tribunal que ha existido prueba directa acreditativa de la posesión de material pornográfico por parte del condenado y, en consecuencia, no puede hablarse de presunción de inocencia como norma fundamental vulnerada cuando existe suficiente documental que acredita este particular, el cual le fue incautado al recurrente en el momento de su detención como también en la operación de entrada y registro llevada a cabo por las Fuerzas de Seguridad y previamente autorizada por el Magistrado instructor.

En concreto se rechaza por el Tribunal que el material pornográfico que tenía el acusado no lo difundiera, tal y como mantiene el recurrente, y ello en base:

1º Como consecuencia del alto número de archivos, 8.346 archivos de imagen y 1.576 archivos de vídeo.

2º Con base a que tenía también archivos descargados, archivos dedicados exclusivamente a consumidores de pornografía infantil, como son el DIRECCION007 ( DIRECCION011 ), empleado en Internet para referirse al contenido pornográfico de sexo duro (Hard Core) con menores de edad cuya edad se representa con las siglas NUM002 ( DIRECCION012 ) o DIRECCION013 , también suelen aparecer las palabras DIRECCION014 , DIRECCION015 , DIRECCION008 , DIRECCION009 o las que hacen referencia explícita al Sexo DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION018 .

3º También, porque tenía el recurrente instalado en su ordenador los programas DIRECCION001 y DIRECCION002 , ambos programas son de descarga compartida, conocidos como DIRECCION000 ) o DIRECCION005 , cuya finalidad es precisamente el intercambio de archivos.

Todo ello acreditado a través del informe pericial realizado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM004 , el anexo a dicho informe recogido en los folios 159 a 194 de la causa, y la declaración en el Plenario del citado Agente.

4. La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable.

Por el recurrente se afirma, en primer lugar, que se puede alcanzar otra convicción favorable al reo con la misma prueba indiciaria con la que se construye la culpabilidad y no se hace mención por el TSJ de Canarias a la abundante prueba de descargo que permite desvirtuar la eficacia probatoria de los indicios.

Tal y como ha afirmado de esta Sala de forma reiterada no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998 , de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el recurso se van analizando los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia, uno a uno, restándoles fuerza incriminatoria individualizada a los mismos. Recuerda una insistente jurisprudencia -de la que la STC 146/2014, 22 de septiembre , es fiel exponente- que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).

La Sala Segunda ha apuntado en numerosos precedentes que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (cfr. SSTS 815/2016, 28 de octubre ; 231/2016, 17 de marzo ; 146/2016, 25 de febrero y 797/2015, 24 de noviembre , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha valorado pruebas de cargo obtenidas y practicadas legalmente, y la conclusión que alcanza es lógica y razonable, siendo inobjetable el juicio de inferencia. Como el propio recurrente reconoce, en el ordenador del acusado había cinco archivos de vídeo contenidos en la carpeta ' DIRECCION004 ', y tres de ellos contenidos en la carpeta '6(2) DIRECCION010 (1)', sobre los que el informe pericial afirma que en la citada subcarpeta DIRECCION004 hay 5 archivos de video reproducibles con títulos y contenidos pedófilos en los que aparecen menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con adultos qué abusan de ellos (anexo 6).

Lo anterior, junto con el resto de indicios apuntados, -alto número de archivos (8.346 archivos de imagen y 1.576 archivos de vídeo), el hecho de que el acusado también tenía archivos descargados dedicados exclusivamente a consumidores de pornografía infantil, como son el DIRECCION007 ( DIRECCION011 ), empleado en Internet para referirse al contenido pornográfico de sexo duro (Hard Core) con menores de edad cuya edad se representa con las siglas NUM002 ( DIRECCION012 ) o DIRECCION013 , y en los que suelen aparecer las palabras DIRECCION014 , DIRECCION015 , DIRECCION008 , DIRECCION009 o las que hacen referencia explícita al Sexo DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION018 , y la instalación en el ordenador del acusado los programas DIRECCION001 y DIRECCION002 , ambos programas son de descarga compartida, conocidos como DIRECCION000 ) o DIRECCION005 , cuya finalidad es precisamente el intercambio de archivos-, apunta a una conclusión lógica, la alcanzada por el Tribunal.

La prueba analizada tiene una fuerza probatoria indiciaria que conduce a la dirección apuntada por el Tribunal de instancia, que el acusado obtuvo los archivos relacionados de contenido pornográfico accediendo a internet y descargándoselos a través de la red de intercambio de archivos denominada ' DIRECCION005 ' ( DIRECCION000 ) DIRECCION006 , utilizando el programa DIRECCION001 y DIRECCION002 , a sabiendas de que cada que iniciaba la descarga de un archivo de dicha plataforma se convertía en servidor para otros de la parte del archivo que iba descargando y poniendo a disposición de cualquier usuario del programa DIRECCION002 , de modo que un número indeterminado de personas han podido acceder, ver o almacenar las imágenes por él descargadas.

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones las características de esta clase de programas. Permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta ' DIRECCION003 ', en el DIRECCION001 , o ' DIRECCION004 ' en el DIRECCION002 , donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.

El Tribunal lleva a cabo una interrelación y combinación de los indicios apuntados, que se refuerzan entre sí, realizando un análisis conjunto y racional, sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, sin que nuestro control pueda alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, máxime en este caso, en el que de la prueba practicada resulta, por lo tanto, la existencia de difusión, ya que en la carpeta DIRECCION004 , del programa DIRECCION002 , había 5 archivos de video reproducibles con títulos y contenidos pedófilos en los que aparecían menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con adultos qué abusan de ellos. Este contenido resulta acreditado por la prueba pericial sobre el disco duro, así como del examen que el Tribunal ha realizado sobre el material, habiendo esta Sala verificado la corrección de la valoración realizada.

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- 1. El tercer motivo de casación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Los hechos declarados probados que configuran el delito de difusión de pornografía infantil son imprecisos y no incluyen datos relativos a hechos penalmente relevantes.

2. El motivo alegado sobre contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23.7 , que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero ).

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio , y 1610/2001, de 17 de septiembre , 559/2002, de 27 de marzo ).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7 ).

3. La sentencia resuelve la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Quinto, donde se hace constar que 'El motivo alegado ha sido ya resuelto por cuanto que, el primero de los motivos de recurso alegado por el apelante, igualmente consideraba que no se encontraba suficientemente acreditado la existencia del delito, fundando su alegación en la vulneración a la presunción de inocencia del art. 846 bis c) apartado e) que, traducido a la norma que hubiera debido de aplicar, el art. 846 ter, en relación con el art. 790 todos de la LECrim sería igualmente la vulneración de normas y garantías procesales.

Como ya razonamos en el motivo anterior, los hechos probados se encuentran perfectamente acreditados y fundamentados, por lo que ninguna indefensión puede ser alegada por la parte. No consideramos que exista imprecisión alguna como tampoco que sea necesario especificar el número de descargas o la hora y fecha de las mismas, cuando al condenado le han sido incautados un elevadísimo número de archivos de fotos y vídeo conteniendo pornografía infantil, hecho no debatido por la Defensa.'.

El recurrente basa la impresión alegada de los hechos probados, en que en los mismos no se hace constar archivos concretos que hayan sido descargados de los programas, ni sus nombres, ni su contenido explícito, ni la hora y la fecha de las descargas, ni los usuarios que los han recibido en su ordenador, ni el número de veces que han sido compartidos, sin tener en cuenta que se trata de prueba indiciaria, tal y como hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, y que no es posible fijar todos los extremos a los que hace mención el recurrente, conforme a la declaración en el juicio del Policía Nacional NUM004 , pero que hay criterios de búsqueda para la obtención de determinados archivos, entre ellos, el acrónimo DIRECCION007 , alusivo al sexo duro con adolescentes, y que las condiciones de los programas implican que una vez que te introduces en el programa compartes los archivos que bajas, que los programas que el acusado tenía instalados DIRECCION001 y DIRECCION002 son de descarga compartida, cuya finalidad es el intercambio de archivos.

El motivo no puede ser acogido, ya que el relato de hechos probados, que damos por reproducido, no resulta incomprensible o difícilmente inteligible, ni está construido de tal forma que genera dudas acerca de los que el Tribunal de instancia ha declarado probado, ni impiden la calificación jurídica de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- 1. En el cuarto motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Se afirma que los hechos declarados probados que configuran el delito de exhibición de material pornográfico y los que configuran el de creación de ese material incluyen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

En el desarrollo del motivo, en primer lugar, se afirma que en el apartado segundo de los hechos probados de la sentencia, se dice que el acusado exhibió al menor vídeos de contenido pornográfico, para después condenarle por el delito de exhibición de material pornográfico a menores, sin hacer descripción de los citados vídeos y del contenido de los mismos, empleando una expresión técnico-jurídica que además es exactamente la misma que recoge el tipo en el Código Penal, no compartiendo el argumento del TSJ de Canarias, de que pornográfico es un concepto habitual en el lenguaje cotidiano, ya que se trata de un término jurídico valorativo que contiene el propio tipo penal.

En segundo lugar, se afirma, que lo mismo ocurre con el apartado tercero en los que se dice que el acusado realizó fotografías y vídeos del menor desnudo y semidesnudo con connotación sexual, pero no se detalla el contenido de esas fotografías y vídeos para que pueda conocerse si verdaderamente poseen o no una connotación sexual, más allá de señalar que aparecían los órganos genitales del menor, dando respuesta el TSJ únicamente a lo alegado con respecto a los términos 'desnudo' o 'semidesnudo', pero no lo pone en relación con la expresión empleada 'con connotación sexual', que sí se trata de léxico profesional.

2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación. ( STS 177/2018, de 12 de abril ).

Decíamos en nuestra sentencia STS 865/2006, de 28 de septiembre , que: 'Como se lee, entre otras en STS 45/2001, 24 de enero , la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal )'.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

En tal sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la Sentencia 194/2018, de 24 de abril , afirmando que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. El Tribunal Superior de Justicia, resuelve la cuestión, que ya fue planteada en apelación en el Fundamento de Derecho Sexto: 'No hablar de vídeos o de material pornográfico en una sentencia en la cual se está resolviendo acerca de este delito es del todo imposible. No se realiza ninguna pretedeterminación del fallo el decir, pues es necesario para proceder a la condena por tal delito, que el material que le fue incautado al condenado consistía en material pornográfico, explicándose en la resolución el contenido de los vídeos y fotos incautadas: Pornográfico.

No se trata tampoco de una palabra que sea desconocida, ni difícil ni tampoco ininteligible para nadie, pues se trata de una palabra usual y, desgraciadamente, cada vez más usual en nuestro lenguaje cotidiano a todos los niveles, incluso en menores de edad, como puede ser apreciado por la cantidad de delitos cometidos referidos a la pornografía. No se trata de un lenguaje técnico ni tampoco inusual en absoluto.

Tampoco consideramos que la expresión desnudo o semidesnudo sea un léxico profesional, es una palabra perfectamente asequible a todas las personas y describe de forma clara y natural el estar vestido, medio vestido o sin vestido alguno. Ninguna prederterminación indican estas palabras, habituales en nuestro lenguaje y nada apartadas de la realidad en la que asiduamente se mueven las personas y que no tienen por qué tampoco ser asociadas a delito, pues con estas palabras se pueden describir situaciones muy diversas, motivo por el cual no se trata de palabras solo utilizadas o utilizables en este contexto.'.

Esta Sala comparte los argumentos del Tribunal de instancia, ya que 'pornográfico', según la RAE, significa 'perteneciente o relativo a la pornografía', y 'pornografía', 'presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación', no se trata de un concepto jurídico, se trata de expresiones que son compartidas en el uso del lenguaje común, no solo entre juristas. Tampoco los términos 'desnudo' o 'semidesnudo', o 'con connotación sexual', se trata de conceptos jurídicos. Estamos ante términos que se utilizan comúnmente en la redacción de sentencias, que se encuentran en el lenguaje cotidiano. El recurrente confunde los conceptos jurídicos, con las expresiones descriptivas del lenguaje, que también las emplea el legislador al describir los tipos penales, pero ello no implica que predeterminen el fallo, conforme a la citada jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- 1. El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la agravante contenida en el artículo 183.4 d) del Código Penal , con respecto al delito de abuso sexual del artículo 183 del mismo texto legal , cuando no puede entenderse en ningún caso que el acusado ostentase frente al menor una relación de superioridad merecedora de la aplicación del tipo penal cualificado.

Se afirma por el recurrente que el TSJ desestimó erróneamente la agravación apreciada de forma automática por la Audiencia Provincial, ya que los hechos probados no describen una especial situación de superioridad, más allá de que el acusado era la pareja sentimental de la abuela del menor y que ''aprovechando esa relación y los momentos que se quedaba a solas con dicho menor, le sometía a conductas (...)'. El TSJ de Canarias alude a lo referido por la Audiencia en la fundamentación jurídica de su sentencia sobre la calificación de la relación mantenida entre el menor y el Sr. Donato como de 'cuasi familiar', debido a la ya citada relación afectiva duradera en el tiempo que mantenía éste con la abuela del menor, equiparable a la de ascendiente por afinidad, sin que pueda el Tribunal penal incurrir en un exceso interpretativo en contra del reo y extender el contenido de la norma equiparando de forma automática esa circunstancia al prevalimiento de parentesco, pues tal operación ha sido proscrita por el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia 894/2002, de 16 de mayo . Además, cita dos sentencias de este Tribunal, que excluyen la agravación en supuestos en que se ha apreciado la misma teniendo en consideración la edad de la víctima y la condición de familiar del acusado, en concreto la 48/2017, de 2 de febrero y la 69/2014, de 3 de febrero .

2. Hemos dicho que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras).

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: 'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'...

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio ).'.

En nuestra sentencia 287/208, de 14 de junio, poníamos de relieve que 'en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima '. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Ahora bien, es cierto como señala la sentencia recurrida, con cita STS 48/2017, de 2.2 , que 'incurrir en un prohibidobis in idemno podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 12 años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan de otra parte a una interpretación restrictiva', pero también lo es, como destaca El Ministerio Fiscal en el recurso, que la sentencia transcrita tiene muy en cuenta que la edad de la menor, 12 años, era muy próxima al límite temporal, que en la época de los hechos se recogía en el artículo 183.1 -menor de 13 años-. Y en el caso actual la menor tenía ocho años de edad y el límite temporal ya estaba establecido 16 años, y es evidente y no precisa de especial justificación, 'la diferencia de madurez y comprensión de hechos, de capacidad de autogobierno y de dependencia de las personas mayores entre una niña de 15 años (edad inmediata ha dicho límite) y una de ocho años...'.

En la STS 188/2019, de 9 abril , en un supuesto similar al analizado, decíamos que 'Destaca la Audiencia que la situación 'cuasifamiliar', toda vez que las niñas le llamaban ' Picon ' a Donato , que le permitía pasar fines de semana en casa del padre con las menores, quedándose estas bajo su cuidado. La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como 'tío' de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En consecuencia, el acusado se aprovechaba de esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer sus apetencias sexuales, sobre las niñas, lo implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 183. 4d) del CP .'. En el mismo sentido nos pronunciamos en la STS 739/2015 , en los recientes Autos 207/2019 y 590/2019.

3. En el presente caso el Tribunal Superior de Justicia comparte la motivación de la Sala sentenciadora, y destaca que 'Los citados hechos probados exponen como acreditado la existencia de la relación estable y duradera que mantenía el acusado con la abuela del menor, Jacinto . Esta circunstancia hacía que éste acudiera al domicilio de su abuela en numerosas ocasiones, concretamente, una o dos veces al mes aproximadamente, domicilio que ésta compartía con el Sr. Donato . Relación que es calificada de cuasi familiar debido a la relación afectiva que mantenía el acusado con la abuela del menor, duradera en el tiempo, equiparable a la de ascendiente por afinidad. Durante estas visitas y cuando la abuela de Jacinto no se encontraba en casa, el acusado aprovechando dicha ausencia, cometió los actos de abusos sexuales continuados, por los que ha sido condenado en sentencia del Tribunal provincial.

La relación afectiva existente entre la abuela de Jacinto y el condenado no ha sido puesta en tela de juicio por parte del recurrente, como tampoco la edad del menor ni las visitas que éste realizaba a su abuela y a su pareja, el Sr. Donato . Por lo que la discrepancia se ciñe solo y exclusivamente a la relación de superioridad que, como recoge la sentencia, queda constancia de ella no sólo por la declaración del propio menor, sino también por la totalidad de la prueba documental y pericial aportada al Plenario y que han dado lugar a la resolución recurrida.'.

Conforme a la Jurisprudencia citada, debemos analizar caso por caso, si en supuestos como el presente de abusos sexuales a menores, cometidos por una persona que si bien es familiar, no se encuentra incluido en el parentesco que describe el tipo penal, además de la edad, existe algún otro elemento para afirmar que el acusado se aprovechaba de su prevalencia sobre el menor. Y en el presente caso, hay mucho más que una relación análoga a la de abuelo-nieto, a la que se refiere la sentencia de instancia, dado que el menor acudía dos veces al mes al domicilio de su abuela, donde convivía el acusado con la misma, había una gran relación de confianza con el menor, ocurriendo los hechos en el citado domicilio cuando el acusado se quedaba como encargado del mismo, y en base a esa confianza de la que se prevalió, los hechos se pudieron prolongar al menos durante cuatro años.

Por otro lado, tal y como hemos dicho, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea de la edad prevista legalmente, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, en que la víctima contaba tan solo con 10 años cuando comenzaron los abusos, por lo que existía una relación de superioridad por parte del acusado y de dependencia por parte del menor, de la que se aprovechó el acusado para realizar las acciones que se describen en el relato fáctico: vivir una relación estable de pareja con la abuela de la víctima, no podemos obviar que los abuelos significan un soporte emocional para los nietos, y representan un puente entre padres e hijo, la edad del menor, 10 años -el menor afirma que comenzaron cuando tenía 9 años-, y que en el momento que ocurrieron los hechos el acusado, precisamente estaba a cargo del menor, que lo tenía a su cuidado, sin que hubiera nadie más en la vivienda, además terminaron los abusos, tal y como se desprende de la prueba practicada, en el 2014, cuando el acusado rompió la relación con la abuela y dejó de vivir en la casa de la misma, lo que configura sin duda el abuso de superioridad al que se refiere el precepto analizado.

Resulta indiferente, a los efectos analizados, que el TSJ quitara la agravación del art. 189 3 f) del CP al entender que el acusado no era el guardador de hecho del menor, ya que ello es consecuencia de que, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, el guardador es aquella persona que cuida al menor supliendo el incumplimiento de sus progenitores, lo que no tiene lugar en el presente caso.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que, en todo caso, hubiera sido de aplicación del art. 192 del CP , que establece que los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior, entre otros supuestos, cuando el autor sea la persona encargada de hecho o de derecho del menor, y el acusado era la persona encargada del niño cuando no se encontraba su abuela, por lo que la alegación no puede prosperar.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El sexto motivo del recurso se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la proporcionalidad de las penas ( art. 25 CE , en relación con el 1.1, 9.3 y 10.1. CE).

En el desarrollo del motivo se indica que la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y confirmada después por el TSJ de Canarias, que suma un total de veintiún años de prisión, es absolutamente desproporcionada si analizamos los hechos cometidos por el acusado y la gravedad que los mismos presentan desde una perspectiva global e unitaria. La Audiencia motivó en su sentencia de forma individual cada una de las penas impuestas por la comisión de cada uno de los hechos delictivos que entendió cometidos por mi defendido, sin embargo, no justificó y razonó la pena global en su conjunto. Y que en el caso concreto, aunque cada hecho configure un tipo penal diferenciado y sancionado de forma individual, el desvalor de una sola de las conductas y la gravedad de su resultado es prácticamente el mismo que presenta la suma de todas ellas, de tal forma que el aumento proporcional del mal causado por la concurrencia de varias acciones no es, ni por asomo, tan exageradamente desmedido como sí lo es la suma de las penas que comporta cada acción. Por ello, solicita que se imponga por esta Sala al acusado una pena que respete los principios de proporcionalidad, equidad y justicia, en relación a los hechos cometidos.

Tal y como afirma el recurrente la Audiencia Provincial -y el TSJ al confirmar- motiva de forma individual cada una de las penas impuestas por la comisión de cada uno de los hechos delictivos que entendió cometidos por el acusado, pero aduce y en ello basa su argumentación que, sin embargo, no justificó y razonó la pena global en su conjunto.

El principio de legalidad se encuentra, incorporado en el artículo 9.3 de la Constitución Española: 'la Constitución garantiza el principio de legalidad'; y desarrollado en su artículo 25.1: 'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta (delito leve) o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento'. Se traduce en el Derecho Penal en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito. El principio implica, desde el punto de vista formal, que solo se pueden regular delitos y penas mediante una ley. Desde el punto de vista material determina tres prohibiciones: la prohibición de la retroactividad de las leyes penales excepto cuando sean más favorables para el reo, la prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicte normas penales y la prohibición de la analogía en materia penal.

A la citada norma es a la que deben atenerse los Jueces y Tribunales, so pena de que queramos conculcar el principio intangible de legalidad y convertir a los Tribunales de Justicia, no en intérpretes de la ley, sino en verdaderos legisladores, competencia ésta que le está vedada por razones estructurales en un Estado democrático y de derecho, en el que la división de 'poderes' está perfectamente definida y delimitada. Hay que entender, por tanto, que en base a los hechos probados.

Al margen de la más o menos correcta fundamentación jurídica de la pretensión esgrimida es cierto que se invoca la vulneración de un principio constitucional ínsito en los valores superiores de la justicia y la libertad, y que encuentra su más adecuada ubicación en el art. 25 ya que la proporcionalidad, tal y como hemos indicado, y ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, es un corolario de la legalidad, sin olvidar sus conexiones con la igualdad. En relación con la proporcionalidad de la pena conviene señalar que el Tribunal Constitucional ha negado que una pena privativa de libertad por extensa que sea, pueda ser calificada de inhumana y degradante por lo que se negaría la vulneración del art. 15 de la Constitución .

Si el acusado entiende que la valoración conjunta de los hechos enjuiciados, su calificación jurídica, y por ende la respuesta penal dada por los Tribunales como consecuencia del principio de legalidad, es excesiva y pudiera resultar desproporcionada, la solución para su corrección que el acusado tiene a su alcance es la petición de indulto parcial, no la casación de la sentencia de instancia, tal y como pretende.

El cometido del legislador no debe afectar a los tribunales de justicia, solo lo atinente a la individualización judicial, y en este caso lo único que puede decirse sobre la misma es que no es arbitraria y que se encuentra suficientemente motivada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-El séptimo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del art. 5.4 de la ley orgánica del poder judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

Se aduce por el recurrente que el acto del juicio oral se interesó la nulidad del acta de desprecinto de los sistemas informáticos (realizada el 23 de febrero de 2016) intervenidos al acusado, por la inexistencia de un acta de precinto previa, así como por la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el volcado de los elementos informáticos, que provocan la ruptura de la cadena de custodia, convirtiendo en prueba ilícita el informe pericial derivado de tal fuente de prueba.

La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Décimo, en los siguientes términos: 'La sentencia recurrida explica de forma clara y concreta la forma en la que se llevó a cabo la incautación de los objetos del acusado. Unos en la Comisaría de Policía, folio 12 de las actuaciones, consistente en dos teléfonos, dos tablet, un conector de móvil con tres conexiones, un tablet lpad y todo ello con los números y descripciones detalladas de cada uno de los aparatos citados. Al folio 33 y ss consta el Auto autorizando le entrada y registro de la habitación n° NUM005 del DIRECCION019 , y al folio 36 a 39 la Diligencia de entrada y registro llevada a cabo por la Comisión Judicial formada por el LADJ en unión de los funcionarios del CNP n° NUM006 , NUM007 NUM008 y NUM009 . La diligencia se practica a presencia del propio acusado y de su letrada, doña Leonor Rivero González. En dicho registro le fue intervenido: un ordenador, tres discos duros, un teléfono móvil, un smart wacht, un GPS, tres tarjeta3 de teléfono, dos tarjetas de memoria, múltiples soportes de tarjetas telefónicas y toda esta incautación fue debidamente reseñada con sus números de serie y, por tanto, perfectamente identicados e identificables. Tanto el letrado como el acusado firmaron la diligencia de entrada y registro.

En la propia declaración llevada a cabo ante el Juzgado de Instrucción, folios 43 a 46, el Sr. Donato autoriza expresamente a que la Policía examine con detalle sus ordenadores y tablets.

Al folio 98 a 101 consta el escrito del CNP con n° de salida 353/16-P.J. en el cual se solicita autorización al Juzgado para el volcado y estudio del material informático y telefónico. En dicho escrito se señala sobre qué material se va a realizar el estudio, concretándose de forma específica los aparatos concretos, con su número de identificación.

Del folio 125 al 130 consta en las actuaciones el acta de desprecinto de los efectos intervenidos, citándose que se realiza a presencia del acusado, su letrado y los agentes del CNP con n° de carnet NUM004 , NUM010 y NUM009 , teniendo lugar dicha actividad de volcado de datos en la Jefatura Superior de Policía de Canarias, Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta del Grupo de Servicio de Atención a la Familia. En la primera página del citado informe se citan de nuevo todos los aparatos incautados al apelante, los cuales coinciden con los ya anteriormente citados, siendo el propio condenado el que facilita a los agentes los códigos de PIN de acceso a los elementos electrónicos.

En este acto el letrado manifiesta su disconformidad por la ausencia del LADJ, y es cuando se va a proceder al volcado de los elementos que dicha acta reseña de forma pormenorizada, cuando el letrado se opone a la operativa policial, pese a haber obtenido la autorización judicial, por lo que el citado letrado y el acusado abandonan la sala.'.

En base a lo anterior, el Tribunal concluye que no se desprende de las actuaciones citadas motivo alguno en base al cual se pueda desprender una actuación ilegal o interesada por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que el contenido de los aparatos incautados son los que fueron objeto de informe pericial, y la reseña de todos sus datos en cada una de las actuaciones policiales y judiciales así lo confirman. Así como, con cita de Jurisprudencia, se afirma que la presencia del LADJ ni la del letrado es necesaria en tales actuaciones.

El recurrente se limita a reiterar el contenido del motivo de apelación formulado ante el TSJ, sin combatir los argumentos anteriormente transcritos, y que este Tribunal comparte, sin que las alegaciones del recurrente tengan apoyo legal o jurisprudencial alguno, la necesidad de 'acta de precinto previo' específica e independiente del acta de entrada y registro, y la presencia del LADJ en el proceso de desprecinto y volcado, ni siquiera se encuentra previsto ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) la necesidad de que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del LADJ en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Donato , contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el Recurso de Apelación nº 61/2018 .

2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia