Sentencia Penal Nº 43/2002, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 18/2001 de 14 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SÉPTIMA

MELILLA

Rollo 18/01

Causa: Sumario: 6/2001

D. Previas n° 1109/2001

Juzgado de Instrucción N° 2 de Melilla.

SENTENCIA Nº 43

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

MAGISTRADOS:

D. JUAN R. BENITEZ YEBENES

D. DIEGO GINER GUTIÉRREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 14 de octubre de 2.002

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra los acusados Gregorio , nacido en Barrio Chino (Marruecos) el 7/09/82, hijo de Mohamed y María Rosario , indocumentado, con domicilio en C/ DIRECCION000 DIRECCION001 ; declarado insolvente por auto de fecha 21/01/02; en libertad por esta causa, y sin antecedentes penales; que ha sido representado por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo y asistido del Letrado D. Ignacio Alonso; y contra Cosme , nacido en Fez (Marruecos) el 1/01/81, hijo de Jose Ramón y María Rosario , indocumentado, con domicilio en el lugar de su naturaleza; sin antecedentes penales; declarado insolvente por auto de fecha 21/01/02; en prisión provisional por esta causa; que ha sido representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y asistido del Letrado D. Juan Sánchez Ramírez; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y los mencionados acusados; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Sumario mediante Auto de fecha 13 de Noviembre de 2001, tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y posteriormente se ordenó dar traslado a la representación del acusado, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

TERCERO.- Se acordó el señalamiento de Juicio Oral que tuvo lugar el día 29/07/02 y el 1/1002, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal de los acusados y sus Letrados defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

Hechos

UNICO.- El acusado Cosme , nacido el 1 de Enero de 1.981 y sin antecedentes penales, en unión de otros tres menores de edad, los cuales por estos hechos fueron puestos a disposición de la Jurisdicción de Menores, y de otra persona, sobre las cinco horas del día 10 de Septiembre del 2001, en la playa existente en el Paseo Marítimo de está ciudad de Melilla, abordaron a Lina que se encontraba en compañía de su novio Victor Manuel , a quien uno de los menores abofeteo al tiempo que le colocaba una navaja en el cuello, quitándole una cadena de oro, otra de plata, un cordón de piedras y 10.000 ptas (60 Euros). Los demás individuos esgrimiendo navajas desnudaron a Lina y a quien propinaron varios golpes, procediendo el acusado y tres de ellos de forma sucesiva a masturbarse, rozando sus genitales con los de Lina y eyaculando sobre ella, penetrando analmente el quinto individuo del grupo con su miembro viril a Lina , haciendo uso de un preservativo. Mientras que los acusados ejecutaban los actos sexuales descritos, los otros forma indistinta inmovilizaban a Lina y a Victor Manuel , sujetándolos y esgrimiendo las navajas que portaban.

Durante la realización de los hechos descritos algunos de los intervinientes registraron el bolso de Lina , cogiendo 10 Dirhans, un teléfono móvil, una cadena de plata, unos pendientes, una pulsera, objetos valorados en 120 Euros.

Según denuncia el acusado Gregorio , nacido el 7 de Septiembre de 1982 y sin antecedentes penales, tuvo participación en los hechos descritos ayudando a los demás a realizar los actos sexuales enumerados, masturbándose el mismo con tocamientos sobre Lina , y apoderándose de los objetos que Lina y su novio portaban.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos en la relación fáctica que precede a la argumentación jurídica de la sentencia, se consideran probados con fundamento en la valoración conjunta de la prueba practicada constituida por la declaración de las víctimas ofendidas por los delitos enjuiciados, la pericial practicada en el acto del juicio en relación con la documental representada por los informes médicos obrantes en autos, la testifical de referencia de los agentes policiales en relación con la documental relativa a las declaraciones de las víctimas, las declaraciones de los coimputados practicadas en el acto del juicio y obrantes en el sumario, los reconocimientos en rueda practicados en la fase sumarial y el testimonio de las diligencias llevadas a cabo ante el Juzgado de Menores.

Antes de entrar en la valoración propiamente dicha del acervo probatorio, debe abordarse la idoneidad de las pruebas practicadas consecuencia de la inasistencia al acto del juicio de las víctimas, así como el valor de las incriminaciones vertidas en declaraciones prestadas por coimputados.

En primer lugar, indicar que la inasistencia al acto del juicio oral de las víctimas tiene su causa en la imposibilidad de su localización infructuosamente intentada por las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dada su condición de súbditos extranjeros, con residencia en su país de origen (Marruecos). Así mismo, a las declaraciones y reconocimientos realizados por las víctimas, con excepción de la identificación del coimputado Gregorio , como en su momento oportuno se verá, asistió el Abogado de oficio del turno correspondiente al día de la declaración de los acusados, que por expresa voluntad de estos los asistió también en su propia declaración. En este punto, destacar que en los actos de las declaraciones de la víctimas consta que el Letrado asistente es el del turno de oficio y que actúa en tal condición, lo que unido a las circunstancias de no mostrarse parte en el procedimiento los ofendidos por el delito con el Abogado presente en su declaración; de no hacer uso los acusados del derecho a designar Abogado, siendo asistido por el Letrado de oficio; de prestar declaración víctimas y acusados, el mismo día, y de la identidad de firmas correspondientes a dicho Letrado obrante en las declaraciones de todos ellos, se deduce que la actuación del Letrado de oficio fue en defensa de los acusados.

Sentado lo anterior, nuestra doctrina jurisprudencial admite la eficacia probatoria de la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones de víctimas y testigos siempre que concurran las siguientes condiciones: a) imposibilidad de localización del testigo o víctima por encontrarse en alguno de los supuestos previstos en al artículo 730 de la LECrim; b) efectiva reproducción de la declaración sumarial mediante su lectura en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción; y d) sometimiento de la declaración prestada en fase de instrucción a todas las formalidades establecidas en la Constitución y el ordenamiento procesal, en especial a las exigencias derivadas del principio de inmediación y del principio de contradicción, exigiendo este último la concesión al acusado o su defensor del derecho de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor en el momento de la declaración y otro posterior, según dispone el artículo 6 n° 1 y n° 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Los presupuestos anteriormente expuestos concurren en el caso enjuiciado pues las víctimas prestaron su testimonio en fase sumarial con observancia de los principios de inmediación y contradicción, al declarar ante el Juez de Instrucción con respecto a las garantías procesales y en presencia del Letrado de los acusados, el cual tuvo la oportunidad de interrogar a los perjudicados o contradecir su testimonio, con independencia de que efectivamente así lo realizase o creyera mas conveniente no hacerlo. Testimonio que fue reproducido en el acto del juicio oral con observancia de idénticos requisitos, dándose lectura integra de las declaraciones ante el Ministerio Fiscal, acusados y sus Abogados Defensores, otorgándose la posibilidad de efectuar las precisiones y alegaciones que tuvieron por conveniente.

En cuanto a la prueba testifical de referencia, representada por el testimonio de los Agentes de Policiales que recibieron declaración a las víctimas del delito, y con relación a los hechos que escucharon de éstas, debe indicarse que la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional reconoce la admisibilidad de este medio de prueba sólo en aquellos casos de imposibilidad real y seria de asistencia del testigo directo al acto del juicio, si bien tiene reducido valor probatorio y debe ser tenida en cuenta con precaución. Dicho esto, en el caso de autos encontrándose los testigos directos en ignorado paradero, cabe la admisión de la testifical de referencia, máxime cuando no es prueba única, sino que viene a corroborar otras pruebas obrantes en autos. Así mismo, no puede ignorarse que la declaración de los policías constituye prueba directa del hecho de la ocupación por ellos al acusado Cosme de un spray dato objetivo que como veremos viene a corroborar otras declaraciones.

Finalmente y, en orden a los testimonios incriminatorios de los coimputados debe indicarse que nuestra doctrina jurisprudencial ha admitido con reiteración su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la cooparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos.

Su eficacia probatoria exige descartar que las declaraciones se encuentren viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, promesas o ventajas procesales, o motivos espúreos de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc. En segundo lugar, precisa que esté mínimamente corroborado por otras pruebas, pues el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente, o incluso mentir en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por ello precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante.

En todo caso, las declaraciones de los coimputados han de ser ratificadas en presencia judicial. Y, en los supuestos de discrepancias entre las declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral, deben someterse a contradicción y contraste. Y, en este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial tiene dicho que las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria pudiendo el Tribunal de instancia confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificarla retractación, etc, conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la LECrim.

Partiendo de la eficacia probatoria de las pruebas practicadas, las declaraciones de las víctimas acreditan tanto la agresión sexual múltiple padecida por la mujer, como los delitos de robo con intimidación de que fueron objeto ésta y su acompañante.

Testimonio que se considera veraz, dada la ausencia de inverosimilitud subjetiva de la declaración derivada de precedentes relaciones entre las víctimas y los acusados que permitan sospechar una falaz incriminación por móviles espúreos, así nada consta al respecto sobre un previo conocimiento entre ellos; firmeza del testimonio de cargo que en lo esencial y respecto del coimputado Cosme no ha sufrido alteraciones esenciales a lo largo del procedimiento coincidiendo los testimonios prestados por ambas víctimas en la sucesión cronológica de los hechos y en el modo en que se desarrollaron, número de atacantes, situación espacio- temporal de los delitos, dinámica comisiva, etc; y verosimilitud de las declaraciones que son conformes a la lógica, y aparecen refrendadas por datos objetivos, así con relación a la agresión sexual, destacan el dolor de la víctima en la región anal, la presencia de espermatozoides en la toma de muestras del año de la víctima y el trauma psicológico que esta padecía, todo ello contrastado por los peritos médicos.

La realidad de la agresión sexual y de los delitos de robo sufridas por la víctima, viene corroborada, indirectamente por la testifical de referencia de los Agentes Policiales que declaran haber escuchado y recogido en el atestado la narración de las víctimas de las infracciones criminales que padecieron; y, directamente por el propio reconocimiento de los inculpados en el acto del juicio oral, al admitir que la pareja fue objeto de robo y agresión sexual.

Indiscutible la certeza de la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, la participación en los mismos del coimputado Cosme , se deduce de la prueba directa de su identificación como uno de los asaltantes por Lina en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción con observancia de los principios de inmediación y contradicción (folios 166 y 167).Circunstancia que aparece corroborada por la testifical de referencia de los agentes policiales que practicaron su detención en base a las características facilitadas por las víctimas, haciendo prueba de la coincidencia de los rasgos del acusado detenido por los descritos por aquellas; por el reconocimiento espontáneo del acusado por la víctimas en sede judicial (folios 27) que si bien constituye mera diligencia sumarial al no haber sido practicado de forma contradictoria no puede negarse todo valor probatorio; por la declaración incriminatoria del coinculpado Gregorio prestada en el acto del juicio y en fase sumarial tanto en dependencias policiales (folios 13), como en el Juzgado de Instrucción (folio 35), que si bien tiene valor probatorio limitado dada la naturaleza autoexculpatoria de las declaraciones prestadas, lo que impediría su admisión como prueba única, nada se opone a que entre en juego como prueba periférica que sirve para robustecer la eficacia de otras pruebas directas, y finalmente por el reconocimiento del propio acusado en el acto del juicio oral de estar en compañía del grupo que agredió a los perjudicados y de dirigirse con ellos al sitio donde estos se encontraban y en el que tuvieron lugar las agresiones.

En definitiva, admitiendo el inculpado hallarse en el lugar del delito al tiempo de su comisión en unión de los restantes agresores, y reconocido por las víctimas de forma seria, indubitada y firme (en cuanto estas facilitaron los rasgos físicos que permitieron su detención le reconocieron espontáneamente en la sede judicial, y finalmente fue identificado en diligencias de reconocimiento en rueda), como uno de los intervinientes en la ejecución de los hechos delictivos, debe concluirse que la participación criminal del inculpado Cosme ha quedado probada.

En cuanto a Gregorio las declaraciones de los perjudicados sobre su intervención en los hechos adolece de graves contradicciones, pues ambos en la declaración prestada en sede judicial le atribuyen la autoría de la agresión sexual consistente en la penetración anal de la mujer, así Lina manifiesta que "la persona que agredió a su novio fue el mismo que la agredió analmente. Que es la persona que vieron en Comisaria" (folio 25), y Victor Manuel dice que "la persona que le golpeó lo vio en Comisaria y lo señaló. Que efectivamente el que le agredió fue el único que después violó analmente a su novia" (folio 28); constando al folio 4 a través de diligencia policial que el presentado Gregorio cuando se encontraba en el hall de Comisaria es señalado como uno de los autores por las víctimas. Sin embargo en sede judicial ambos perjudicados vuelven a identificar a Gregorio como uno de los agresores y expresamente indican que no fue quien violó analmente a la mujer, que el que efectuó tal acto fue un menor. Identificando en diligencias de reconocimiento en rueda practicada de forma contradictoria al menor Iván como el autor de la violación anal (folio 109).

En definitiva mientras que en la única declaración de las víctimas practicadas con los principios de inmediación y contradicción que imputaban a la persona que identificaron en Comisaria, esto es a Gregorio (folios 4 ) como el autor de la penetración anal, en las restantes comparecencias así la primera declaración de Lina en dependencias policiales (folio 2 y 3 en donde al facilitar los datos físicos de los agresores refiere en primer lugar los de una persona a la que atribuye la violación anal y en segundo lugar descubre a otro agresor que es el que dice haber identificado en dependencias policiales, es decir a Gregorio ), el posterior reconocimiento espontáneo ante el Juzgado y finalmente el reconocimiento en rueda practicado ante la Jurisdicción de Menores, imputan la violación anal a Iván .

Lo expuesto constituye una grave contradicción que afecta a uno de los elementos esenciales de la incriminación por la relevancia del hecho sobre el que recae, única violación anal sufrida por la víctima, y por las circunstancias en que se desarrollo, ambos ofendidos presenciaron esta agresión con cierto detalle en cuanto se percataron de la utilización por el agresor de un preservativo. De suerte que se priva de eficacia probatoria al único testimonio que tiene la consideración de prueba directa representado por las declaraciones de las víctimas prestadas en el Juzgado con observancia de los principios de inmediación y contradicción, y vicia la validez probatoria, de por sí limitada en cuanto se tratan de meras diligencias sumariales, no practicadas con observancia de los principios citados de inmediación y contradicción, de los reconocimientos espontáneos efectuados por las víctimas en sede policial y judicial en cuanto si éstas se han confundido al atribuir al acusado Gregorio una determinada participación criminal, que por su entidad y gravedad dentro de la dinámica comisiva era difícilmente confundible, es posible que también erraran en la identificación como participe de los hechos. Duda racional que en el presente caso carece de solución ante la imposibilidad de aclaración por las víctimas de los hechos que lo motivaron por su incomparecencia en el acto del juicio, a lo que se une la falta de contradicción e inmediación en los reconocimientos espontáneos del acusado y la ausencia de un reconocimiento en rueda de éste que, inexplicablemente a diferencia de lo que aconteció con el otro inculpado, se omitió, no obstante de estar preso a disposición del Juzgado y de las circunstancias apreciadas sobre el posible error en la identificación espontánea.

Sentado lo anterior, el único indicio de responsabilidad criminal viene representado por el propio reconocimiento del acusado de haber estado en compañía de los agresores al tiempo y en el lugar en que aconteció ésta. Sin embargo, ello por sí, no es bastante para fundar la condena, pues según sus propias declaraciones intentó evitar los hechos antes de que se produjeran y permaneció algún tiempo contemplando a cierta distancia como acontecían. Alegación que se representa como posible ante la ausencia de otras pruebas que acrediten su intervención en la ejecución del delito, y justificaría la identificación de que fue objeto, en cuanto si las víctimas le vieron con el resto de los agresores y en zona próxima, el propio choque emocional derivado de la brutal agresión padecida pudo motivar el reconocimiento erróneo efectuado.

Sin que, de otro lado, la incierta conducta admitida por el propio acusado pueda encuadrarse sin más en el ámbito de la cooperación necesaria pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1.999, dictada con ocasión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por esta Sala, no puede considerarse como cooperación necesaria la conducta pasiva de presenciar los hechos siendo preciso que aporte algún esfuerzo físico para la consumación de las agresiones, haya intervenido en la organización, aún espontánea, del hecho delictivo o asentido su ejecución, pues su sola presencia no pudo favorecer la intimidación o incrementar el temor de la víctima, ya que estaban presentes otras cinco personas, los autores directos de las agresiones, que eran suficientes para intimar a los perjudicados.

En conclusión las contradicciones observadas en las declaraciones de las víctimas en relación a Gregorio , insalvables por su inasistencia al acto del juicio oral y no haber sido resueltas en fase de instrucción, generan una duda racional sobre si existió o no error en la identificación del acusado como participe de los hechos enjuiciados en el sentido de haber confundido a este con otro agresor, que habría resultado no identificado, consecuencia de haber estado Gregorio en las proximidades del lugar de la agresión y ello debido a la propia confusión que genera una agresión múltiple y al trauma psicológico que produce. Duda que debe resolverse a favor del reo produciendo su absolución.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de cuatro delitos de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, de otro delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal y de otros dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas del artículo 242 del Código Penal.

Por lo que respecta a los delitos de agresión sexual concurren los elementos definidores del tipo legal representados por: A) agresión sexual, que acontece en sus dos manifestaciones de: a) acto sexual no consentido de gravedad cierta, en cuyo ámbito indiscutiblemente se encuentra la dinámica comisiva enjuiciada y consistente en tocamientos de los órganos genitales de la víctima y sus roces con los de los agresores hasta que estos eyacularon; y b) acceso carnal entendido como introducción de objetos o penetración bucal, vaginal o anal, que en el caso de autos consistió en la penetración anal de que fue objeto la víctima, en cuanto uno de los acusados introdujo el miembro viril por vía anal a la víctima, habiéndose constatado la existencia de espermatozoides en la muestra anal que se tomó a la perjudicada, lo cual evidencia que hubo penetración hasta que se produjo la eyaculación, si bien debe recordarse que es indiferente para la consumación delictiva que hubiera o no eyaculación, o que la penetración fuera total o parcial, toda vez que para la existencia del acceso carnal en sentido técnico jurídico es suficiente la "inmiso pennis".

B) Utilización de violencia o intimidación como medio para conseguir la realización de los actos sexuales y penetración anal ejecutados, precediendo inmediatamente a estos y directamente encaminados a su consecución, lo que aconteció en el caso de autos de forma acumulativa a través de la intimidación de la víctima y de su acompañante mediante el empleo de navajas, compeliendo con su exhibición a éstos de forma eficiente para que cedieran a los propósitos libidinosos de los acusados y de la fuerza usada sujetando los acusados a las víctimas impidiendo cualquier resistencia. Actuación violenta idónea para alcanzar el fin propuesto por los agresores, haciendo inútil toda resistencia de la víctima o su acompañante, que amedrentados por la exhibición de navajas e inmovilizados materialmente por los acusados, no pudieron hacer otra cosa que soportar la agresión sexual de aquellos.

Concurren igualmente las notas definidoras de los delitos de robo con violencia e intimidación imputados y consistentes en: A) acto de apoderamiento de bienes muebles ajenos, en concreto, los objetos relatados en la relación fáctica de la presente sentencia, consistentes en dinero, joyas y un teléfono móvil, pertenecientes unos a Lina y otros a Victor Manuel .

B) Ánimo de lucro, fácilmente deducible del acto de apoderamiento.

C) Intimidación en las personas como media para la consecución del apoderamiento lucrativo ilícito, toda vez que a la víctima se le infundió un temor racional y fundado de sufrir un atentado a su integridad física de no acceder a las ilícitas pretensiones, en cuanto fue conminado mediante la exhibición de una navaja, instrumento susceptible de causar un grave daño físico, a consentir la desposesión de los objetos que portaba. Mientras que en el segundo de los delitos, los autores se aprovecharon de la situación de inmovilización de la otra víctima, objeto de la agresión sexual y que venía derivada del empleo de la fuerza física e intimidación sobre ella ejercitadas.

TERCERO.- De los indicados delitos es criminalmente responsable el acusado Cosme como autor material de un delito de agresión sexual y dos delitos de robo al ejecutar por sí y con los demás los hechos delictivos, artículo 28 apartado 1° y como cooperador necesario de cada uno de los delitos de agresión sexual ejecutados por los restantes participes en el hecho, al haber ayudado a su ejecución con actos necesarios, artículo 28 apartado 2° n° 2 del Código Penal, sin perjuicios de las consecuencias inherentes al principio acusatorio que después se dirán.

En efecto, por lo que se refiere a los delitos de robo, el acusado contribuyó a la ejecución de la violencia sobre las víctimas, bien reforzando con su presencia el clima intimidatorio al que se sometió a Victor Manuel , bien sujetando e inmovilizando a Lina , aprovechando ambas situaciones para apropiarse del dinero y objetos de las víctimas. Decisión de apoderamiento que, con relación a Victor Manuel , fue precisamente planeada, aún de forma fugaz por el hecho de la distribución de las funciones en el acto de la agresión y la propia dinámica comisiva, pues los acusados al abordar a la pareja, lo primero que hicieron fue quitar a Victor Manuel los objetos y dinero que llevaba. Y si bien, con relación al robo de que fue víctima la mujer, la resolución surgió quizás de forma instantánea durante el curso de la violación, de las declaraciones obrantes en el sumario consta que entre las que decidieron el acto desposesorio se encontraba el hoy acusado.

Por lo que respecta a los delitos de agresión sexual, ninguna duda plantea la autoría directa de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal ejecutada materialmente por el acusado Cosme que, por los otros implicados quienes inmovilizaban a la víctima, logró ejecutar los actos deshonestos consistentes en los tocamientos de los órganos genitales de la mujer y el frotamiento del propio con los de esta hasta su eyaculación, realizando de esta manera la acción típica de ejecutar un acto sexual de relevancia inequívoca contra la voluntad del sujeto pasivo.

Con relación a las otras cuatro agresiones sexuales, tres definidas en el artículo 168 y una cuarta en el artículo 169 del Código Penal, la prueba practicada evidencia que los acusados indistintamente ayudaron al que efectuaba materialmente la agresión sexual, consistiendo los actos de cooperación ya en impedir que evitaran la agresión mediante la exhibición de navajas o colocación de estos instrumentos directamente sobre el cuerpo de las víctimas, ya en sujetar a la mujer para que el participe directo realizara el acto sexual, ya en inmovilizar al novio impidiendo que ayudara a la víctima, ya con su mera presencia en el lugar del delito, tareas que de forma indistinta realizaron todos los acusados, quienes de común acuerdo y forma previa habrían decidido asaltar sexualmente a la mujer. Conductas que se encuadran en el concepto de cooperador necesario, pues como indica nuestra doctrina jurisprudencial, en los supuestos de una actividad violenta común de varios encausados para conseguir la ejecución de actos sexuales con la víctima, cada uno de ellos es autor directo del por él consumado, y, cooperador necesario de las respectivas agresiones sexuales de los otros. Pues cooperador necesario es el que contribuye al acto sexual realizado por otro mediante la aportación del esfuerzo físico encaminado a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y quien en la realización de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la agresión sexual, o, incluso, en caso de no existir previo plan preordenado, con conciencia de la acción que se ejecuta determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la agresión materialmente realizado por otro.

En conclusión, el acusado Cosme es autor material de los dos delitos de robo con violencia y de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, al realizar por sí las acciones definidoras de los respectivos tipos legales; y así mismo es coautor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal y de otros cuatro delitos de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, pues con conocimiento del plan de asaltar a las víctimas participó no solo ejecutando por sí los actos definidores del tipo legal, sino también colaborando eficientemente a que los otros miembros del grupo lo ejecutaran, ora aportando un esfuerzo físico sujetando a las víctimas, ora intimando a éstas con su presencia o exhibición de la navaja que portaba. No obstante habiendo sido acusado como coautor solo de tres delitos de agresión sexual, de los artículos 178 del CP., en virtud del principio acusatorio, únicamente puede ser condenado por los delitos que le son imputados y por los que se pide la correspondiente condena.

Sobre esta cuestión únicamente reseñar que se considera probada la perpetración de cuatro agresiones sexuales del artículo 178 del Código Penal y una del artículo 179 del Código Penal, pues la duda racional que ha generado la absolución del otro coinculpado es, no sobre la realidad de la existencia de una cuarta agresión de las definidas en el artículo 178 del Código Penal, que se considera existió, sino sobre si fue ejecutada o no por el coimputado Gregorio .

CUARTO.- Concurren en la ejecución de los delitos expuestos las agravantes específicas del artículo 242 n° 2 del Código Penal, respecto a los delitos contra la propiedad, y de los artículos 180 n° 2 y 5 del Código Penal con relación a los delitos de agresión sexual.

El artículo 242 n° 2 del Código Penal, dispone que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le protegieren. Pues bien, en el caso enjuiciado la existencia y utilización de varias navajas por los autores de los delitos, ha resultado acreditada mediante las manifestaciones de los perjudicados corroboradas periféricamente por las propias declaraciones de los inculpados en el acto del juicio, conforme a las cuales uno de los acusados colocó en el cuello de Victor Manuel una navaja, inmovilizándole y arrebatándole el dinero y objetos que llevaba, constando igualmente que los acusados se apoderaron de los objetos que portaba Lina , mientras padecía las agresiones sexuales, sujetada por la fuerza y amedrentada por las navajas que esgrimían otros acusados y permaneciendo Victor Manuel inmovilizado físicamente por otros acusados a la vez que le ponían sendas navajas en el cuello y en el costado. Siendo esto así, es clara la aplicación del artículo 242 n° 2 del Código Penal, en cuanto según constante jurisprudencia, es de apreciación el subtipo agravado cuando se utilizan navajas como medio intimidatorio para vencer la voluntad de la víctima y doblegar su natural resistencia al despojo patrimonial. Y ello con independencia de que no consten las características concretas de la navaja empleada, pues esta, por definición, es medio idóneo para causar un grave daño a la integridad física de las personas por su potencialidad lesiva; en cuanto su propia simplicidad mecánica y funcional las constituyen en utensilios actos para generar graves daños físicos, o incluso letales, como la experiencia demuestra. Por ello basta la constancia del empleo de una navaja, salvo que se acredite que sean de miniatura, para firmar su peligrosidad, cualesquiera que sean sus características, aunque se desconozcan, siempre que el arma se esgrima de manera inmediata sobre el cuerpo de la víctima, tal y como acontece en el caso enjuiciado, al ser las navajas colocadas en el cuello y costado de sujetos pasivos de los delitos.

Lo expuesto determina la aplicación de la agravante especifica del n° 5 del artículo 189 del Código Penal en los delitos de agresión sexual enjuiciados, en cuanto consta, como hemos visto, por la declaración de las víctimas corroboradas por la de los inculpados, que los agresores para vencer la oposición de la víctima e impedir que su acompañante la auxiliara amenazaron a los dos con sendas navajas durante el tiempo que duró la agresión. Y siendo esto así, e indiscutible la consideración de las navajas empleadas como medios especialmente peligrosos susceptibles de producir muerte o lesiones graves, es evidente que los agresores no se limitaron a esgrimir el arma blanca en el momento inicial de la agresión, para vencer la inicial voluntad contraria a la misma de la víctima lo que en algunos casos es considerado por nuestra jurisprudencia como insuficiente para la aplicación del subtipo agravado aquí analizado, sino que esgrimieron durante todo el desarrollo de la acción las navajas que portaban, aumentando el temor de las víctimas y el riesgo en cualquier momento de atentar efectivamente contra su vida o integridad corporal, si no accedía a los ilícitos deseos de los agresores, en el caso de la mujer, o si auxiliaba a ésta, en el caso de su novio.

Por último es de apreciación la agravante específica del artículo 180 n° 2 del Código Penal, al constar probada por la declaración de las víctimas y reconocida por los inculpados, que medió una acción concertada de agresión sexual con pluralidad de partícipes en número de cinco, quienes ejecutaron otras tantas agresiones sexuales.

QUINTO.- En orden a la penalidad, no concurriendo circunstancias personales especiales y considerando en cuanto a los delitos contra la propiedad ejecutados la escasa cuantía de lo sustraído y el aprovechamiento de la intimidación ejercitada para la comisión de las agresiones sexuales, hasta el punto de surgir uno de los ilícitos apoderamientos, casi espontáneamente en el curso de la agresión sexual; y teniendo en cuenta que la gravedad de las agresiones sexuales padecidas encuentra respuesta adecuada en la propia agravación de la pena legalmente prevista, y en la punición individualizada de cada agresión sexual, procede conforme al artículo 66 del Código Penal imponer las penas asignadas a los delitos enjuiciados en la mínima extensión legal, es decir, de tres años seis meses y un día de prisión por cada uno de los delitos de robo cometidos; de siete años y un día de prisión por cada uno de los tres delitos de agresión sexual definidos en el artículos 178 del Código Penal por los que fue acusado el imputado; y, de trece años seis meses y un día de prisión por el delito de agresión sexual definido en el articulo 179 del Código Penal, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 n° 1 y 2 del Código Penal respecto a los delitos contra la propiedad, y en los artículos 178, 179, 180 apartados 1° n° 2 y 5 y apartado 2 del Código Penal respecto de los delitos contra la libertad sexual.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal. Estableciendo el articulo 116 n° 2 del Código Penal la responsabilidad solidaria de los autores del delito entres sí.

En consecuencia, siendo indiscutido el daño moral que la agresión sexual provoca en las víctimas del delito derivado de la vulneración de su derecho personal a la libertad sexual, y del trauma psicológico que provoca; y, causando el delito contra la propiedad el daño económico cierto del valor de los objetos desposeídos procede fijar una indemnización a favor de Lina de 30.000 Euros por los daños derivados de las agresiones sexuales de que fue objeto, y de 120 Euros por el dinero y objetos sustraídos no recuperados; y, una indemnización a favor de Victor Manuel de 60 Euros más la cantidad que se determina en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 123 del Código penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta. Estableciendo el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

En consecuencia procede imponer la mitad de las costas al procesado condenado, declarando de oficio la otra mitad correspondiente al procesado absuelto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gregorio de los delitos que se le imputan con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales; y, debemos condenar y condenamos a Cosme como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los artículos 242 n° 1º y 2° del Código Penal, de tres delitos de agresión sexual de los artículos 178, 180 n° 2 y 5 del Código Penal, y, de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180 n° 2° y 5° del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas, de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación, de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 180 del Código Penal, y de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA por el delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180 del Código Penal; accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la mitad de las costas procesales, y a que indemnice a Lina en 30.000 Euros por los daños morales, en 120 Euros por el dinero y objetos sustraídos y no recuperados, y a Victor Manuel en 60 Euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos que le fueron sustraídos.

Le abonamos al condenado Cosme para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encausado con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.