Sentencia Penal Nº 43/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1/2004 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA 43/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

MADRID

SECCION 5ª, ILMOS.SRES.:

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ J.I. 45

Dª PAZ REDONDO GIL D.P. 4462/01

Dª PALOMA PEREDA RIAZA P.A. 1/04

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Madrid, a 21 de abril de 2004.

VISTA y OIDA en juicio oral y publico, ante la SECCION V de esta AUDIENCIA PROVINCIAL la

causa 1/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45, seguida por el trámite de Procedimiento

Abreviado, contra Luis Andrés, D.N.I. NUM000, nacido en

Santiago de Chile el día 9 de agosto de 1950, hijo de Nibaldo y de Jerónima, con domicilio en

Madrid, CALLE000 nº NUM001, NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en

la que han sido partes el Ministerio Fiscal, como Acusación Particular la mercantil INSA S.L.,

representada por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y defendida por el Letrado D.

Rafael Cotta Cuadra y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Pilar Maldonado Félix y

defendido por la Letrada Dª Ana Mª Cortés López, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª

PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º y 74 del CP, en relación del art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando autor al acusado por lo que solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, costas y que indemnice a INSA en la cantidad de 35.066,46 euros, con los intereses legales y los perjuicios causados a efectos fiscales, que se determinen en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas formulando igual acusación que el Ministerio Fiscal, solicitando como responsabilidad civil la cantidad de 42.026,52 euros así como también los perjuicios derivados de dichas facturas concretados en las repercusiones fiscales a efecto de IVA e impuesto de sociedades y las sanciones y recargos que se le impusieren como consecuencia de la inspección fiscal derivadas de las mismas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal, y por considerar que su defendido era inocente de los delitos imputados solicitó su libre absolución.

Hechos

El acusado Luis Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado como Jefe de Informática de la empresa INVESTIGACIONES Y SOLUCIONES ADMINISTRATIVAS S.L. (I.N.S.A.), y durante los años 1998 y 1999 en nombre de dicha empresa contrató y ejecutó diversos trabajos para la mercantil GARBEN CONSULTORES, S.L. y vendió material informático perteneciente a I.N.S.A. a la empresa MARKETING SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. A tal fin confeccionó las correspondientes facturas a nombre de I.N.S.A. por unos importes de 5.834.568 pts. y 1.156.056 pts. respectivamente, fingiendo que era esta empresa quien las emitía, que firmó él y después pasó al cobro a las citadas mercantiles.

Dichas facturas se pagaron mediante dos cheques de Caja de Burgos a favor de I.N.S.A. por 2.467.320 pts. y 3.367.248 pts. (35.066,46 euros) correspondientes a las primeras, y de diversos cheques, unos al portador y otros a nombre de I.N.S.A., por importe de 1.156.056 pts. (6.948,04 euros), importes todos ellos que el acusado hizo suyos imitando la firma del representante de I.N.S.A. para endosar los cheques. Igualmente el acusado firmó en nombre de I.N.S.A. los recibos correspondientes a los pagos de las facturas referidas.

La conducta del acusado ha motivado que la Agencia Tributaria realizara una inspección en la empresa como consecuencia de la diferencia entre las declaraciones presentadas y los datos existentes en aquélla.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados han resultado acreditados mediante la prueba practicada en el juicio oral, además de la documental que obra en la causa.

En primer término, el acusado reconoció haber recibido el encargo de efectuar determinados trabajos para las dos empresas indicadas anteriormente, que los efectuó y entregó, y que se le pagaron las facturas que igualmente reconoció haber emitido.

La existencia de una relación laboral entre el acusado e I.N.S.A. queda acreditada por la declaración del representante de dicha empresa, Silvio, y por la de uno de los socios de la entidad, Juan Manuel, que negó que tanto el acusado como el testigo de la defensa Bruno hubieran sido socios de ella en algún momento.

Que los trabajos a que se corresponden las facturas cobradas por el acusado fueron realmente encargadas a I.N.S.A. y no a aquél se ha acreditado por las declaraciones de los representantes de las empresas contratantes GARBEN CONSULTORES, S.L. y de MARKETING SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A.

Por último, el perjuicio sufrido por la entidad INVESTIGACIONES Y SOLUCIONES ADMINISTRATIVAS, S.L. se acredita por el documento del folio 3 de la Agencia Tributaria así como por las facturas pagadas por GARBEN que obran a los folios 73 y siguientes y el documento del folio 55 por lo que respecta a MARKETING SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS. Y en cuanto a la inspección fiscal de que ha sido objeto I.N.S.A. consta acreditada por el mismo documento del folio 3, encontrándose en este momento suspendida a la espera de la finalización del procedimiento.

SEGUNDO.- Los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º y 74 del CP, en relación del art. 77 CP con un delito continuado de estafa del art. 248 con la agravación del art. 250.1.3º del CP por haberse utilizado cheques por el acusado para defraudar a I.N.S.A. mediante la manipulación de los mismos a fin de poder cobrar su importe.

Por una parte, es evidente, como así ha reconocido el acusado, que fue él quien firmó el endoso de los talones actuando en nombre de la empresa a cuyo favor se habían librado los mismos, careciendo de la representación de la entidad, y en el mismo concepto firmó las facturas emitidas a nombre de I.N.S.A. por lo que en definitiva supuso en ambos tipos de documento la intervención de las personas que estarían autorizadas para la firma de los mismos pero que, en definitiva, no lo hicieron, lo que supone una falsedad encuadrable en los preceptos descritos pues ha supuesto una mutación de la verdad que ha afectado a elementos esenciales de tales documentos con un evidente ánimo de que así fuera, alterando de tal manera la confianza derivada de esos documentos y el normal desenvolvimiento del tráfico jurídico-mercantil. El delito es continuado pues se produjo la alteración de dichos documentos a lo largo de los años 1998 y 1999.

E igualmente son constitutivos los hechos de un delito continuado de estafa. El acusado, en este caso valiéndose de su posición en I.N.S.A., hizo creer a las entidades con las que contrataba que actuaba en nombre de aquélla, pues de esta manera se presentaba a ellas ocultando que actuaba sin conocimiento de la empresa, consiguiendo así que le encargaran unos trabajos que después se pagaban a dicha entidad si bien el cobro lo realizaba el acusado haciendo suyo el dinero. En definitiva, concurre el elemento del engaño desde el momento en que el acusado ocultaba que carecía de la representación con la que actuaba, asimismo el error concurría cuando se inducía a los representantes de las otras sociedades que contrataban con I.N.S.A., existió un desplazamiento patrimonial, correspondiente a los servicios pagados, e igualmente un perjuicio ajeno representado por las cantidades cobradas por el acusado y, por tanto, no percibidas realmente por I.N.S.A.

En el caso de ambos delitos la prueba ha sido contundente. El acusado ha afirmado, desde que por I.N.S.A. se recibió una citación de la Agencia Tributaria y la empresa se puso en contacto con él, que el trabajo lo realizó a título particular para su propia empresa SISTEMAS, DESARROLLOS Y MICROORDENADORES S.A.M., S.L., y que la emisión de las facturas y la firma del endoso de los cheques se debió a un error, justificando esa actuación en que él era socio de I.N.S.A. por un acuerdo verbal, aunque al mismo tiempo estaba en nómina, y que existía un convenio con I.N.S.A. en que seguiría con la actividad de su propia empresa.

Esta versión carece de todo sustento probatorio. El testigo de la defensa Sr. Bruno declaró que desde finales de 1996 hasta junio de 1997 el acusado y él colaboraron con I.N.S.A. pues proyectaban constituir una sociedad con el socio de ésta Sr. Juan Manuel; durante esos meses, según el testigo, estuvieron viendo si podía tener futuro, al mismo tiempo que ambos continuaban con su propia actividad en la sede de I.N.S.A. Ninguna prueba se ha practicado de que ello fuera así, pues esta versión fue negada por el Sr. Juan Manuel y parece que se contradice con el hecho de que el Sr. Bruno formulara una demanda contra I.N.S.A. ante la jurisdicción social en reclamación de unas cantidades, pues si realmente trataban de iniciar un proyecto común, fuera de naturaleza civil o mercantil, pero en calidad de socios, no existiría entre ellos relación de carácter laboral. Pero, en cualquier caso, el mismo testigo declaró que en junio de 1997 se deshizo el proyecto pues quien iba a aportar el capital e infraestructuras (el Sr. Juan Manuel) dejó de estar interesado. Ello significa que durante los años 1998, 1999 y posteriores, cuando ocurrieron los hechos objeto de este procedimiento, ya no existía esa idea de crear una nueva sociedad. El acusado, en el juicio, manifestó que "les habían prometido que cuando pudieran les harían socios pero nunca lo cumplieron... era un pacto verbal ... ese pacto dependía de una serie de premisas que según ellos no se cumplían y que era que la empresa ganara suficiente dinero como para mantenerse...". Es decir, el mismo acusado viene a reconocer que aunque en un principio pudiera pensar, o se le prometiera, que se le haría socio, no se llegó a ello, luego no lo era al cometer los hechos.

Resulta, pues, que la posición del acusado en la empresa era la de Jefe de Informática como se ha declarado por el representante de I.N.S.A. por haber sido contratado con este fin, cobrando por ello un sueldo que reconoce el acusado, con un horario según manifestó él mismo en el juicio de 8 de la mañana a 10 de la noche. A partir de este hecho, ni está acreditado ni resulta lógico que I.N.S.A. permitiera a uno de sus empleados realizar con carácter privado exactamente la misma actividad que la que constituye el objeto de la empleadora, pues ésta se dedicaba, entre otras cosas, al asesoramiento técnico, al desarrollo de software y a la venta de hardware, según se acredita por la declaración del representante de INSA Sr. Silvio, por la escritura de constitución de la sociedad y por las facturas referentes a la adquisición de componentes de ordenador aportadas por la empresa (folios 247 y ss.). En definitiva, que la empresa hubiera pactado con uno de sus empleados que pudiera hacerle la competencia directa utilizando para ello los medios y materiales de la primera, como se ha dicho, es una explicación totalmente inverosímil que no se ve apoyada por ningún medio de prueba.

Además, la declaración testifical de los representantes de las dos empresas con las que contrató el acusado a espaldas de I.N.S.A. declararon que el trabajo se lo encargaron a esta última. En concreto, el Sr. Juan Ignacio, como representante de GARBEN, declaró que, aunque quien llevaba estos contratos era otra persona que ya no está en la empresa, cuando su sociedad encarga un trabajo hace primero un presupuesto y que si finalmente se contrata los pagos se hacen a la misma entidad, debiendo coincidir una y otra en el curso del proyecto. Y el Sr. Everardo, en nombre de MARKETING, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, manifestó que el acusado se presentó en su empresa a representar a la entidad que figura en las facturas (I.N.S.A.) y le enseñó una tarjeta también de I.N.S.A., realizando el testigo el encargo.

En ambos casos, el acusado actuaba no por cuenta de su propia empresa sino, lógicamente, de aquélla para la que él trabajaba, y era a esta segunda a la que se le hacían los encargos correspondientes. No cabe entender otra cosa de lo manifestado por los testigos, siendo independiente de la cuestión concreta ahora enjuiciada que el acusado pudiera mantener relaciones, antes y después de su relación con I.N.S.A. (e incluso simultáneamente de manera oculta) con las citadas sociedades, pero ello no implica que en los casos contemplados actuara en su actividad privada.

Por otra parte, la posibilidad del error invocado en la entrega de facturas con el anagrama de I.N.S.A. queda desmontado por el desarrollo de los hechos. Primero, porque el acusado, como programador informático, podría haberse confeccionado sus propias facturas, como por el mismo medio se habían confeccionado las de I.N.S.A. (que no eran encargadas a nadie como sostiene el acusado, sino que se imprimían en la empresa). En segundo lugar, porque por una parte un error de estas características puede cometerse una o dos veces a lo sumo, no a lo largo de dos años y con dos empresas distintas y, por otra, si existió realmente dicho error y el acusado disponía de la autorización de I.N.S.A. para desarrollar sus actividades particulares lo más sencillo y lógico era haberlo hablado con los representantes de aquélla.

Si el acusado actuó de la manera descrita, utilizando facturas con el membrete de I.N.S.A. durante tanto tiempo, firmándolas como representante de la misma y posteriormente cobrando los talones nominativos a favor de I.N.S.A., tras estampar en ellos una firma para su endoso, sin poder hacerlo, era precisamente porque así pretendía hacerlo y el error no fue el que sufrió él sino el que provocó en los terceros contratantes.

En definitiva, hubo un propósito deliberado del acusado tanto al falsificar los documentos como en sus relaciones con GARBEN y MARKETING, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO al pretender mantener los trabajos ocultos a I.N.S.A. por lo que no solo concurren los requisitos objetivos sino también subjetivos de los delitos de los que se le acusa.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Andrés por su participación material directa y voluntaria en cuantos hechos los integran como resulta de sus declaraciones y de las pruebas analizadas.

CUARTO.- En la comisión de los delitos no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, por tratarse en ambos casos (la falsedad y la estafa) de delitos continuados, resulta más beneficiosa la imposición de una única pena, la correspondiente al delito más grave en su mitad superior conforme establece el art. 77 CP, que la punición por separado de cada uno de los delitos, pena que se impondrá en su mínima extensión por ser adecuada a la gravedad de los hechos, con una cuota diaria para la multa de 6 euros como lo solicita el Ministerio Fiscal toda vez que no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique una cuota inferior por carecer de medios el acusado, al contrario se deduce de sus declaraciones que sigue trabajando en su propia empresa.

SEXTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado ha de indemnizar a I.N.S.A. en las cantidades correspondientes a los trabajos que él mismo realizó en nombre de la empresa y que cobró en su nombre, al haberse acreditado que fue esa empresa la que fue contratada para tales trabajos y se realizaron por su cuenta y a su cargo, utilizando los medios y materiales de la misma. Las cantidades acreditadas son las reclamadas por la Agencia Tributaria 5.834.568 pts. y 1.156.056 pts. (42.014,50 euros), a las que se refieren las acusaciones.

Además de ello, la responsabilidad por daños y perjuicios se ha de extender a las repercusiones fiscales que pueda tener I.N.S.A. tras la inspección realizada. Por ello, los recargos y sanciones que se le puedan imponer como consecuencia de no haber declarado los citados ingresos (por otra parte, desconocidos para la entidad y cobrados por el acusado) deberán ser satisfechos igualmente por el acusado.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable de delito o falta, por lo que el acusado responderá de las causadas en el presente procedimiento, incluídas las de la Acusación Particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

CONDENAR A Luis Andrés como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa,

A la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

A que indemnice a I.N.S.A. en la cantidad de 42.014,50 euros, además de las sanciones o recargos que por la Agencia Tributaria se pudiera imponer a I.N.S.A. por no haber declarado esa cantidad en el periodo fiscal correspondiente,

Al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el término de 5 días, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.