Sentencia Penal Nº 43/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2006 de 15 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00043/2006

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2006

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000131 /2005

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº: 001 de, LOGROÑO

Apelante: Jose Enrique

Procurador: PALACIO ANGULO

Letrado: MORCILLO GARCÍA

Apelado: Braulio

Procurador: SALAZAR OTERO

Letrado: ALBERTO GIL-ALBERT

Ilmos.Sres.Magistrados:< /span>

DON JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DON LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 43 DE 2006

En LOGROÑO, a quince de Febrero de dos mil seis.

VISTO el presente recurso de apelación penal correspondiente al Rollo de Sala número 4/5006, interpuesto por la Procuradora Sra. Emma Palacio Angulo en nombre y representación de D. Jose Enrique, defendido por el Letrado CARLOS MORCILLO GARCIA, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Logroño, seguido en Procedimiento Abreviado número 131/2005 , en el que han sido partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y D. Braulio, representado por el Procurador Sr. Héctor Salazar Otero y, defendido por el Letrado D.Alberto Gil-Albert, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Logroño, con fecha 13 de octubre de 2005, dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: FALLO: Que debo absolver y absuelvo a D. Braulio del delito que se le imputaba en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Enrique, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada ,quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

UNICO.- Se acepta el los hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que han de darse en esta instancia por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, en la que se contiene el anterior pronunciamiento absolutorio es objeto de recurso de apelación por parte de la acusación particular de Jose Enrique, quien interesa que en esta segunda instancia se estime el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y se condene al denunciado por el delito de usurpación y alternativamente por el delito de daños, conforme a lo solicitado en el acto del juicio oral al elevar sus conclusiones a definitivas. Son dos los motivos expuestos por el recurrente, error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción de precepto legal en relación con el delito de usurpación por el que entendía el recurrente que tenía que ser condenado el denunciado Braulio.

Al denunciado se imputa que, en agosto de 2003 y en tres ocasiones distintas, varias de sus vacas se adentraron en parcelas que el denunciante dijo que eran de su propiedad y que estaban sembradas con cebada, y causaron daños en las cosechas.

SEGUNDO.- Dado que la sentencia de instancia es absolutoria del denunciado y que uno de los motivos del recurso se fundamenta en una supuesta errónea valoración de la prueba, básicamente testifical, por parte del juzgador de instancia, es obligado recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que "es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción (STC 167/2002 )". Por consiguiente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ) y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ) que ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar, pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia. Así pues, no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio , el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar (FJ 10).

Ahora bien, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, S 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, SS 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, S 32 ).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, SS 54 y 55, 58 y 59 ) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino, SS 94, 95 y 96 ), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

TERCERO.- El recurrente se opone también a la sentencia dictada en la instancia "por infracción de precepto legal", por considerar que, en defecto de delito de daños, se habrá de estar ante un delito de usurpación del artículo 245.2º del Código Penal , precepto que, a su juicio, da cobertura a las ocupaciones pacíficas de fincas al referirse en su expresión a "inmuebles", lo que en términos legales (artículo 334.1 del Código Civil ) lo constituyen las fincas rústicas. Sostiene que este es el criterio mantenido por un buen número de Audiencias Provinciales.

No obstante esta Sala comparte las afirmaciones del juzgador en el sentido de que el tipo del artículo 245.2 del Código Penal , que a diferencia del básico del párrafo primero de dicho artículo no requiere violencia o intimidación, ha sido examinado por las diversas Audiencias Provinciales, partiendo del propósito que inspiró al legislador que procedió a su introducción en el Código Penal de 1995, que no fue otro que el de salir al paso de actuaciones que venían extendiéndose bajo la denominación conocida de "okupas" y con objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales sino también penal, al derecho de propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles; siendo reiteradas las resoluciones que vienen declarando que dicha intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales a una interpretación rigurosa del precepto, esto es, a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan al Estado social y democrático de derecho definido constitucionalmente, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del procedimiento civil y del precepto penal, como bien argumenta la SAP Gerona de 24 febrero 1998 ; tratándose de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada, pues no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal, dado que la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y última "ratio" sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación, en base a lo cual, ha de concluirse que no es cualquier ocupación la que está contemplada en la citada norma, sino sólo aquella que realmente signifique un riesgo grave a la posesión, que es lo que le da sentido y significación de típica a la conducta de ocupar o mantenerse en un inmueble, vivienda o edificio ajenos, de modo que no cabe hablar de delito cuando el que invade la propiedad de otro carece de animus, entendido como intención o voluntad de exclusividad en la detentación del inmueble, ideológicamente imprescindible a fin de consolidar una ocupación o un mantenimiento de la detentación auténticamente perturbador de la legítima posesión a cuya protección tiende la figura penal, por lo que no procede incardinar la actuación en el campo criminal cuando se trata de detentaciones esporádicas o de objetos aparentemente abandonados, cuando no consta el conocimiento de la oposición expresa del titular o, en resumen, cuando no se evidencia el potencial peligro grave para la posesión que el ataque comporta, en concordancia con el mayor reproche social que marca la línea que separa el ilícito civil y el penal, entre otras Sentencia Audiencia Provincial Segovia, de 29 octubre de 1998, Sentencia Audiencia Provincial Barcelona de 7 junio 2001, que cita la de A.P. de Madrid de 10 de febrero de 1999 , que señala que "sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas en dicho precepto penal, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de inmueble, de vivienda o edificio ajeno, consistentes en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que significan un riesgo a la posesión que sea clara y socialmente manifiesta" y la de Barcelona de 30 de junio de 1998 que señala que "la intervención penal está reservada para aquéllos casos que tienen una mayor significación por su gravedad, requisitos que se estima no concurren en el supuesto examinado, por cuanto, al margen del posible estado de aparente deterioro de la cosecha reconocido en la propia denuncia y de lo esporádico de la ocupación, no cabe olvidar que el ocupante denunciado no es otro que el propietario de las fincas de las que el denunciante dice ser arrendatario, sin que quepa efectuar una interpretación extensiva del tipo penal; siendo obvio que la vía elegida no es la adecuada para dilucidar las discrepancias que puedan existir entre las partes sobre el derecho a poseer que el denunciante invoca y que no acredita debidamente".

Lo así expuesto cobra especial relieve cuando además, en el supuesto de autos, no se trata de una ocupación propiamente dicha, sino de una o varias entradas esporádicas del ganado del denunciado en una finca de cereal en el momento en el que la cosecha no se hallaba todavía recogida, sin que conste, al menos en el relato de hechos probados, una intencionalidad por parte del dueño de las reses o de su cuidador y si la finca se encontraba vallada; existiendo controversia sobre las características y destino de las fincas supuestamente invadidas e incluso sobre la propiedad de las mismas (a tenor del informe del Ayuntamiento que obra al folio 143).

En atención a todo lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia con absolución del denunciado.

CUARTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Emma palacio Angulo en nombre y representación de Jose Enrique, contra la sentencia dictada en fecha de 13 de octubre 2005 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Logroño, en el Procedimiento Abreviado 131/05 , del que dimana el presente Rollo 4/2006, la que debemos confirmar y confirmamos.

2º.- Con imposición de las costas procesales en esta instancia a la parte recurrente.

3º.- Se declara firme esta resolución.

4º.- Remítanse las actuaciones al órgano de procedencia con testimonio de esta resolución interesando acuse de recibo.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.