Sentencia Penal Nº 43/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 34/2006 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00043/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 4ª

ROLLO: P. ABREVIADO Nº 34/2006

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a nueve de Noviembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA formada por el ILTMO. SR. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), y por los Magistrados ILTMOS. SR. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARA (Ponente) y Dª NELIDA CID GUEDE, la causa, Rollo número 34/2006, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 419/04 del Juzgado de INSTRUCCION nº 2 de PONTEVEDRA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por los DELITOS DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITO SOCIETARIO, contra Ernesto con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Pontevedra, el día siete de Septiembre de 1960, hijo de Manuel y de Dolores, y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM001 de Pontevedra y contra Raquel , con D.N.I. Nº NUM002 , nacida en Pontecaldelas (Pontevedra), el día veintiséis de Agosto de 1967, hija de Albino y de Mª Concepción, y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM001 de Pontevedra, ambos representados por el Procurador D. JOSE MANUEL DOMÍNGUEZ LINO y defendidos por el Letrado D. EMILIO BUA ARES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ACUSACIÓN PARTICULAR, BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L., representada por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PÉREZ y defendida por el Letrado D. PEDRO VERETERRA GUTIÉRREZ-MATURANA y siendo Ponente el Iltmo. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales 2ª, 3ª y 5ª, en los siguientes términos:

2ª) Los hechos son constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal .

3ª) El acusado es autor directo de dicho delito (art. 28.1 del Código Penal ). La acusada es autora como cooperadora necesaria (art. 28.2.b del Código Penal ).

5ª) Procede imponer a los acusados la pena de un año de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniendo el resto de las conclusiones provisionales, y elevándolas a definitivas.

SEGUNDO.- La parte acusadora particular (es decir, la Compañía Mercantil BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L.) en el mismo momento procesal del trámite de conclusiones, también modificó las provisionales, formulando las definitivas en pliego aparte, en los siguientes términos:

SEGUNDA.-

Punto 1: un delito de estafa del art. 248 y 250.7º C.P .

Punto 2: se retira la acusación por el delito de apropiación indebida.

Manteniendo el punto 3 y 4.

TERCERA.-

Se suprime la referencia al delito de apropiación indebida respecto a Ernesto .

CUARTA.-

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA (en realidad la 4ª del escrito de calificación).

Se modifica el punto 1º en el sentido de que procede imponer a Ernesto además de la pena de 4 años de prisión solicitada, multa de 9 meses a razón de 40 € día.

Eliminando el punto 2º con respecto a Ernesto , esto es la referencia al delito 2º de apropiación indebida.

Manteniendo el resto, e interesando la condena en costas de los acusados incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa modificó la primera de sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir que "los denunciantes conocían el estado de la empresa". Manteniendo el resto de su escrito de conclusiones, en el que solicitaba la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables y de la declaración de las costas de oficio.

Hechos

Ernesto era socio fundador y administrador mancomunado de la compañía mercantil BRAXECO "MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L.", constituida ante notario por escritura de fecha 4 de marzo de 1999, y ello hasta el día 28 de abril de 2003 en que celebrada Junta General y Universal de socios el mentado Ernesto renuncia a su cargo de administrador y seguidamente vende a Carlos Daniel y su esposa, Silvia , las participaciones sociales de BRAXECO de las que aquél era titular, conforme a la relación que consta en la escritura de compraventa de participaciones sociales y nombramiento de administradores de la misma fecha.

En el ejercicio de las actividades propias de su objeto social, BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L., vino manteniendo relaciones comerciales con la mercantil PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS, S.L.. Así en fechas 19 de junio de 2002 y 11 de noviembre del mismo año, aquélla arrendó a la segunda, para su utilización respectivamente en las obras de LA PARDA y C/ EDUARDO PONDAL, en Pontevedra, que ésta estaba ejecutando, material diverso de su propiedad, que a fecha 31 de enero de 2003, se concretaba en los siguientes equipos y/o materiales:

OBRA: LA PARDA

7 Tractel T-7 A

14 Rollos Cable de 30 mts

7 Contrapesas

OBRA: EDUARDO PONDAL

9 Plataformas andamio 2,60

2 Plataformas andamio 1,50

13 Tractel T-7 A con seguro

18 Rollos cable 30 mts

9 Rollos cable 40 mts

10 Contrapesas

2 Liras extremas C-21

8 Liras extremas C-27

11 Liras intermedias C-25

La persona que dirigía las relaciones comerciales de BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L. con la mercantil PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L., era Ernesto , quien en el mes de febrero de 2003 habló con el administrador de PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L., Pedro Miguel , diciéndole que BRAXECO iba a cerrar, que estaba en liquidación, y que los socios se separaban, así como que con efecto desde ese mismo mes quien le iba a facturar era él, a nombre de MAPROIN, esto es "MAQUINARIA PROFESIONAL INDUSTRIAL, SOCIEDAD LIMITADA", entidad que consta constituida en virtud de escritura pública de 14 de febrero de 2002, figurando como socio y administradora única Raquel , esposa de Ernesto .

Pasado un tiempo, cuando ya el Sr Ernesto había dejado de ser socio y administrador de BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L., la Sra Silvia se percató de que por la referida entidad no se habían emitido las facturas por arrendamiento de materiales de las obras de LA PARDA y EDUARDO PONDAL relativas a los meses subsiguientes a enero de 2003, por lo que a primeros del mes de septiembre de ese mismo año, por la citada entidad se remitió carta a PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. reclamándole dichas facturas, es decir las correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto, de 2003, dando al propio tiempo por concluidos los arrendamientos de los materiales y señalando día y hora, de ese mismo mes de septiembre, para la recogida de los mismos.

En contestación a la expresada reclamación la mercantil arrendataria, en el mismo mes de septiembre, por el mismo conducto, es decir también por carta, puso en conocimiento de BRAXECO HERRAMIENTAS Y MAQUINARIA, S.L., que había venido satisfaciendo desde febrero de 2003 el importe correspondiente al alquiler de los materiales a la mercantil MAPROIN S.L, cuyo administrador era Ernesto ; señalando al tiempo su intención de hacer entrega de dichos materiales a MAPROIN S.L., la empresa que venía facturando el alquiler de los mismos.

De hecho Ernesto , a través de MAPROIN S.L., hizo suyos materiales propiedad de BRAXECO HERRAMIENTAS Y MAQUINARIA S.L. por valor de 8.375,73 euros, y además cobró la suma de 9.173,74 euros por el alquiler a PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. de los expresados materiales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de las declaraciones en el acto del plenario de los acusados Ernesto y Raquel . Así ocmo de la declaración como testigos, en el mismo acto, de Pedro Miguel y su hija Flor . Y también como testigos, de Silvia y Mónica .

Además existe prueba documental que acredita en particular la existencia del arrendamiento de materiales diversos por "BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L." a "PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L.", en fechas 19 de junio de 2002 y 11 de noviembre de 2002, para ser empleados en las obras de LA PARDA y C/ Eduardo Pondal, en Pontevedra, que a la sazón llevaba a cabo la entidad arrendataria citada (Doc. nº 3 de los aportados con la querella y folios 46 y siguientes). Constando en autos, a los folios 64 (Doc. nº 10) y 66 (Doc. 11) la relación de materiales arrendados a fecha 31 de enero de 2003, correspondientes a la obra: LA PARDA y a la obra: EDUARDO PONDAL, respectivamente.

Igualmente consta en autos documental consistente en copia de la escritura de constitución de sociedad "BRAXECO, MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L." de fecha 4 de marzo de 1999 (Doc. 1, folios 19 y ss), en la que figuran como socios fundadores Ernesto , casado con Raquel , y Carlos Daniel , casado con Silvia .

También consta en autos documental consistente en escritura de compraventa de participaciones sociales y nombramiento de administradores, de fecha 28 de abril de 2003 (Doc. 2, folios 36 y siguientes), en virtud de la cual celebrada Junta General y Universal de Socios el mentado Ernesto renuncia a su cargo de administrador mancomunado y seguidamente vende a Carlos Daniel y esposa Silvia las participaciones de BRAXECO de las que aquél era titular.

Consta asimismo por documental (Doc. nº 28, folios 88 y ss), consistente en hoja informativa del Registro Mercantil de Pontevedra correspondiente a la Sociedad MAQUINARIA PROFESIONAL INDUSTRIAL S.L. (Maproin), la constitución de dicha sociedad en virtud de escritura pública de fecha 14 de febrero de 2002, figurando como Administradora Única y único socio de la SOCIEDAD UNIPERSONAL que se constituye (folio 92) Raquel .

Consta igualmente por documental (Doc. 26, al folio 84) carta remitida por BRAXECO S.L., en relación a los materiales arrendados obra: LA PARDA y obra: C/ Eduardo Pondal, dirigida a PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L., reclamando el pago de determinadas facturas (meses febrero a agosto 2003, ambos incluidos, folios 70 a 83 de autos) y también carta de contestación de PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. (Doc. 27, folio 86), donde se expresa que dicha entidad ha venido abonando a MAPROIN, S.L., cuyo administrador era Ernesto , el importe correspondiente al alquiler de los materiales, y se señala la intención de hacer entrega de dichos materiales a MAPROIN S.L.

Consta por documental (Doc. 29; folio 95) relación del coste de compra, abonado en su día por BRAXECO por la adquisición de los materiales posteriormente arrendados y empleados en las obras en cuestión; constando por documental (Documentos 30 a 35; folios 97 y ss) copias de facturas, donde se puede observar el precio de adquisición de los distintos materiales empleados en la obra: Eduardo Pondal; y también consta por documental (documentos 36 a 39; folios 104 y ss.) copias de facturas acreditativas del precio de adquisición de los materiales empleados en la obra: La Parda.

Finalmente, constan copias (no impugnadas) de facturas aportadas por PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L., sobre el importe de los alquileres abonados a MAPROIN S.L., correspondientes a los materiales de la obra: Eduardo Pondal, a los folios 159 a 164, ambos inclusive, y a los meses agosto 2003 (folio 162), mayo 2003 (folio 163), febrero, marzo y abril de 2003 (folio 164); y al importe del alquiler de los materiales de la obra: La Parda, correspondiente al período 1/02/03 al 14/03/03, total 41 días (folio 165); sumando todo ello (alquiler materiales obra E. Pondal y obra La Parda) 9.173,74 euros.

SEGUNDO.- Las declaraciones del propio Ernesto , su esposa Eudosia, de Pedro Miguel y su hija Flor , son esclarecedoras de cual fue el verdadero comportamiento del primero una vez acordó dejar BRAXECO S.L., pues no sólo decidió constituir una nueva sociedad, con el mismo objeto social que aquélla (ver folios 88 y 25), a la que finalmente se la denominó (tras la propuesta de distintas denominaciones) MAQUINARIA PROFESIONAL INDUSTRIAL S.L. (Maproin), sino que además, justo en el mes de febrero de su creación, se puso en contacto con PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. a la que BRAXECO le tenía arrendado los materiales relacionados en las facturas obrantes a los folios 64 (obra: La Parda) y 66 (obra: Eduardo Pondal), manifestando a Pedro Miguel (administrador) y a su hija Flor , que BRAXECO iba a cerrar, que estaba en liquidación, y que los socios se separaban, de manera que con efecto desde ese mismo mes quien le iba a facturar era él, a nombre de MAPROIN, como así fue, siendo las primeras facturas remitidas por MAPROIN S.L. a PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L., la nº 70 (folio 164), de fecha 30.4.2003, correspondiente a la obra Eduardo Pondal y al período 1/02/03 al 30/04/03 (Total 88 días de alquiler de materiales) y la nº 69 (folio 165), también de fecha 30/04/03, correspondiente obra La Parda y período 1/02/03 al 14/03/03 (Total 41 días alquiler de materiales).

No hay duda pues que el comportamiento de Ernesto merece el pertinente reproche, ya que no solo faltó a la verdad cuando dijo que BRAXECO iba a cerrar y que estaba en liquidación (ambas cosas las niega en juicio oral Silvia ), sino también con la ocultación a PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. de un dato trascendental, cual que no podía disponer de los materiales objeto de arrendamiento y del importe de los alquileres. Es decir, que aquél se arrogó indebidamente facultades de las que carecía, pues los materiales en cuestión pertenecían a BRAXECO S.L. y ninguna autorización o habilitación se le había dado para semejante actuación. El mismo refiere en el acto del plenario que la relación entre los socios era insostenible. Por consiguiente debe descartarse toda idea de una cesión gratuita al Sr Ernesto por el Sr Carlos Daniel o esposa de un material en obras que por alquiler le venía reportando a BRAXECO buenos beneficios, pues ello carece de cualquier fundamento serio, y en buena lógica no es creíble.

Tampoco es de recibo el supuesto acuerdo, que se aduce por el Sr Ernesto , de un cambio, canje o sustitución de unos materiales usados puestos en la obra de la C/ Eduardo Pondal por otros nuevos supuestamente transportados desde Vigo hasta Pontevedra, pues ello no tiene sentido por lo antes dicho de que el alquiler estaba reportando beneficios a Braxeco. Además ello le suponía la pérdida de un cliente cuando menos en relación a la obra en cuestión y el problema añadido par la misma Braxeco de una nueva colocación, a un cliente incierto, del nuevo material.

Es más, en ningún momento fue aportado el albarán de entrega de tales materiales nuevos a Braxeco, cuando de ser ello cierto y de que el cambio o sustitución se produjo en el mes de enero de 2003, como afirma en juicio oral el acusado, fácil le era al mismo constituir un elemento documental de la entrega en cuestión, pues el Sr Ernesto aún permanecía en Braxeco compartiendo a la sazón la función de apoderado con la Sra Silvia .

Más aún, a nadie se le escapa la trascendencia de la supuesta operación, que no solo se limitaba al mero cambio de materiales sino a la subrogación del arrendador, por lo que lo sensato, máxime existiendo ya problemas entre los socios, sería dejar constancia tanto del acuerdo y su alcance, como de la entrega de tales materiales, lo que no ha sucedido así, cobrando pues plenitud de crédito la versión de la Sra Silvia , que solo adquirió conciencia de que las facturas de PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. no se estaban emitiendo (desde febrero 2003) pasado cierto tiempo desde que Ernesto había dejado Braxeco, lo que aconteció por la renuncia de éste a su cargo de administrador mancomunado y venta de las participaciones sociales de que era titular el 28 de abril de 2003, siendo el caso además que en el mes de enero 2003 la empleada de la oficina, Mónica , había iniciado una baja no reincorporándose hasta el mes de junio del mismo año.

Y tampoco consta albarán alguno de entrega a Braxeco de los materiales de la obra LA PARDA. Siendo negada su devolución por Silvia en el acto del plenario, manifestando asimismo que Braxeco sólo cobró hasta enero 2003, como así también se acredita por la documental aportada con la querella y en particular con respecto al mes de enero de 2003 (hasta el 31.1.03) por la factura 225 (Doc 10; folio 64), extracto de cuentas (folio 65) y documental aportada por Promociones Garrido y Barros S.L. (al folio 166). Constando que el período 1/02/03 al 14/03/03 fue satisfecho por Promociones Garrido y Barros S.L. a MAPROIN S.L. (documental al folio 165).

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 C.P ., del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Ernesto . Y todo ello a la vista de la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal.

Como dice la STS 47/2005, de 28 de enero , el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas, SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Engaño que a falta de definición legal, siguiendo la jurisprudencia, se puede definir como "la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, provocando en las mismas una deformación o conocimiento inexacto de la realidad de suerte que su voluntad o entendimiento queden afectados provocando un acto de disposición patrimonial que, sin error, no se hubiera producido".

Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

Como dice la STS 8 de febrero de 1983 , con referencia al engaño, se trata de una falta de verdad en lo que se dice o se hace, maquinación insidiosa desplegada sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Habiendo admitido la doctrina que el engaño puede realizarse también por omisión contraria a deber. E igual parecer sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando el engaño mediante el silencio, es realizado a través de la ocultación de la verdad o por silencios interesados, abstenciones y omisiones cuando concurre obligación de sincerarse. La dinámica comisiva, dice la STS de 20 de marzo de 1985 , puede revestir formas sencillas y rudimentarias, así como estribar en inexactitudes o reticencias, en silencios interesados, abstenciones u omisiones cuando había obligación de sincerarse y de mostrar la realidad de lo que se proponía el agente, alimentando así la creencia del ofendido en la bondad de lo que tácticamente se le propone u ofrece, y asimismo en la ocultación, taimada y artera, de datos o pormenores trascendentales".

Por consiguiente, expuesto todo lo anterior, aparece claro que la conducta del acusado, Ernesto , es constitutiva de un delito de estafa, presidido por el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 C.P .

Su comportamiento encaja en la definición del engaño que se dejó expuesta, ya que como se dijo, siendo él la persona que dirigía las relaciones comerciales de BRAXECO con PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. (así se infiere de las declaraciones del Sr Flor e hija en juicio oral) en el mes de Febrero 2003 habló con Pedro Miguel diciéndole que BRAXECO iba a cerrar, que estaba en liquidación y que los socios se separaban, y si bien este último extremo resultó ser cierto, no así que BRAXECO fuese a cerrar o que estuviese en liquidación, provocando en el Sr Flor e hija una deformación o conocimiento inexacto de la realidad, propiciado ello también por la ocultación por aquél de un dato trascendental, cual que no podía disponer ni de los materiales ni del importe del alquiler de los mismos, que pertenecían a Braxeco, sin que estuviese previsto que en un futuro próximo o inmediato dejasen de pertenecer a la expresada entidad.

No podemos desconocer que en el caso concreto el engaño fue idóneo y bastante, es decir suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, con la suficiente entidad para actuar como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y para que la convivencia social lo repudie. Pensemos que el Sr Flor venía manteniendo relaciones comerciales con el acusado Ernesto desde tiempo atrás. Es más, en el acto del plenario Pedro Miguel nos habló que conocía a Ernesto desde hacía 35 años. Por consiguiente, aunque no hubiese ningún otro trato más que el comercial, lo cierto es que en las relaciones comerciales se entendió directamente con el acusado. Por lo que fácil es colegir que no tenía motivos para no fiarse del mismo, y por ello cuando se le dijo que con efecto de Febrero 2003 le iba a facturar él, a través de MAPROIN, no puso reparo alguno y atendió los pagos de las facturas sin ofrecer inconvenientes.

No obstante lo anteriormente razonado, al efecto de justificar un engaño bastante, no es de apreciar la circunstancia 7ª del art. 250 C.P . introducida en trámite de conclusiones por la acusación particular.

Hemos de convenir, en que para que dicha circunstancia (que textualmente se enuncia "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional") pudiera ser apreciada habría de ir acompañada asimismo de la introducción en el relato de la acusación particular de los correspondientes elementos de hecho que la sustentasen. Y al no haberse procedido así entendemos que no puede ser estimada.

Como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo 2906/1993, de 22 de diciembre "lo relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo legal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado..."

CUARTO.- Hemos de descartar la existencia de un delito societario del art. 295 C.P .

Como dice la STS 915/2005, de 11 de julio "Este delito refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúan en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones... El exceso que comete es intensivo, en el sentido que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas."

En el caso concreto que nos ocupa el comportamiento de Ernesto supuso una conducta extraña, alejada, de su condición de administrador (cargo al que renunció con ocasión de la venta de sus participaciones el 28.4.03), su actuación nunca estuvo dentro de las facultades del expresado cargo, ni siquiera ejercidas indebidamente, y por ello en modo alguno se puede hablar de un ejercicio abusivo de las facultades que como administrador le correspondían.

QUINTO.- Por lo que se refiere al delito de receptación del art. 298.1º y 2º del C. Penal de que viene acusada Raquel , hemos de señalar que dicho delito exige el necesario dolo.

Y aún cuando "el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial" (STS 8/2000, de 21-1 ), lo cierto es que en general, con respecto al delito en cuestión, es difícil que ese dolo necesario como hecho psicológico pueda ser acreditado por prueba directa y debe por tanto inferirse a través de una serie de indicios, que en nuestro caso no se dan con el efecto pretendido, ya que la creación de la sociedad MAPROIN por Raquel de por sí nada nos dice, y prima facie queda justificada en el marco de la separación de los socios de Braxeco, en el camino emprendido por Ernesto para independizarse de dicha sociedad, a la que durante un tiempo siguió perteneciendo como socio y administrador después de la creación por MAPROIN S.L. Desconociéndose hasta qué punto conocía los entresijos de Braxeco, las relaciones comerciales de dicha sociedad, las conversaciones que pudiese haber mantenido su esposo con el Sr Pedro Miguel , o los posibles acuerdos a que pudiese haber llegado Ernesto con Braxeco.

De hecho el Sr Ernesto nos manifiesta en juicio oral que su esposa ignoraba lo de Braxeco y si bien el administrador de Maproin de derecho era ella, la misma "no picó" allí para nada.

Por todo ello, la absolución libre de la acusada es lo procedente, ya que no se ha llegado a formar un juicio exacto de la participación que en los hechos hubiera podido tener, y ante tal estado de vacilación e incertidumbre procede dictar fallo absolutorio, "dado que en toda situación confusa o duda ha de acogerse aquella posición que beneficie al reo" (STS 21.5.1979 ). El principio in dubio pro reo, como precisa la sentencia de 27 de abril de 1998 , interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sala 1ª), de 25 de mayo de 1994 , "El proceso penal, como última ratio de actuación de Estado, que priva a los ciudadanos de sus más preciados bienes jurídicos, entre los que se encuentra la libertad, debe exclusivamente actuar en los casos de certeza sobre la realidad de lo acaecido, siendo campo vedado al mismo la sospecha, la conjetura, o la personal convicción si no está esta última apoyada en una sólida actividad probatoria de sentido unívoco, que no admita interpretaciones diversas, pues, en tal caso, el principio pro reo, como garantía esencial del proceso penal, impone la sentencia absolutoria."

SEXTO.- En punto a la pena a imponer por el delito de estafa, hemos de tener en cuenta, conforme al art. 249 C.P ., la cuantía de lo defraudado y el quebranto económico causado. Es decir, tanto el importe de los alquileres no cobrados, como el valor de los materiales de los que definitivamente la entidad querellante se ha visto privado, como consecuencia de la actuación defraudatoria del acusado. Considerando ajustada al caso la pena de prisión de un año, comprendida dentro de la mitad inferior de la pena fijada por la ley para el delito en cuestión, que va desde los seis meses a los tres años de prisión.

En orden a la responsabilidad civil por el delito en cuestión, aún cuando las personas engañadas fueron Pedro Miguel y su hija, de modo que PROMOCIONES GARRIDO Y BARROS S.L. indebidamente pagó a quien carecía de la legitimación necesaria, pues carecía de la condición de arrendador, a la postre la entidad que devino perjudicada fue BRAXECO, que dejó de percibir esos alquileres y dejó de disponer, definitivamente, de los materiales.

Por consiguiente, la responsabilidad civil ha de concretarse, por un lado, al importe de esos alquileres no cobrados, es decir 9.173,74 euros, y por el otro, al valor de los materiales, es decir 8.375,73 euros. Entendiendo por lo que respecta a la petición de responsabilidad civil por lucro cesante, que no procede aquí realizar pronunciamiento al respecto, ya que como dicen las sentencias de 24.1.64 y 21.10.72 "Únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta".

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 C.P .).

La doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo, Sala 2ª, "y así la contenida en las SS 11.5 y 5.6.91, 25.6.93 y 7.4.94 , viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los arts. 109 C.P. y 240.1 y 2 L.E.Crim. (S.T.S. 939/1995, 30-9 )".

Por consiguiente en nuestro caso, siendo tres los delitos enjuiciados, estafa tipificada en el art. 248 C.P . societario del art. 295 C.P ., y delito de receptación del art. 298 C.P ., y procediendo solo la condena del acusado Ernesto por el primero de los delitos, cumple imponer al mismo, conforme a la doctrina anteriormente impuesta, la tercera parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la acusación particular, y declarando de oficio las dos terceras partes restantes de las costas causadas.

Conviene recordar en materia de costas de la acusación particular, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.P. 1995 ).

2) La condena en costas del resto del os delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26.11.97, 16.7.1998, y 23.3 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16 de julio de 1998 , entre otras).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español, DECIDIMOS:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ernesto como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA, ya definido, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la TERCERA PARTE de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la acusación particular; y a que INDEMNICE a BRAXECO MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS S.L. en NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.173,74 €) por el importe de los alquileres no cobrados y en OCHO MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (8.375,73 €), por los materiales, y en los réditos de estas cantidades, calculados a un tipo de interés anual igual al del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de esta sentencia, hasta que sea totalmente ejecutada.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Raquel , del delito de RECEPTACIÓN de que viene acusada. Como también debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente, a LA MISMA y a Ernesto del delito SOCIETARIO de que vienen acusados.

Y declaramos de oficio las DOS TERCERAS PARTES restantes de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.