Sentencia Penal Nº 43/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 21/2.008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 317/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1DE BRIVIESCA

S E N T E N C I A 00043/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

En Burgos a veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , respecto de Lucio , de contra hijo de Antonio y de maría Jesús , nacido el 26/8/1.978, con D.N.I. nº NUM000 natural de Bilbao (Vizcaya) y vecino dicha localidad de con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa ,y contra Ismael hijo de Joaquín y de rosa María , nacido el 28/10/1.981, con D.N.I. nº NUM002 ,natural de Vilassar de Mar ( Barcelona) y vecino de Barcelona con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 ,sin antecedentes penales y en situación de provisional por esta causa, y contra Celestina , hija de Agustín y María del Pilar, nacida el 1/2/1980, con D.N.I. nº NUM004 , natural de Bilbao, con domicilio en dicha ciudad en la CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados ,defendidos por el Letrado don Ibón Gainza Vélez, y representado por la Procuradora Sra. Revuelta el citado en primer lugar y defendidos los otros dos por el Letrado don Eladio Sánchez Ferrández, y representados por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 317/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca se abrió juicio oral respecto de los referenciados Lucio , Ismael , Celestina y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 24 de septiembre de 2008 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a los acusados en concepto de autores sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de cinco años de prisión, y multa de 2.418 €,con arresto sustitutorio de 53 días en caso de impago, accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales .

TERCERO.-Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO.- Se considera acreditado y expresamente se declara que el día 11 de junio del año 2.003, sobre las tres horas , Lucio , Ismael y Celestina , mayores de edad y sin antecedentes penales , viajaban en el vehículo matrícula .... WQG , propiedad de Bernardo , y conducido por el primeramente citado, cuando a la altura del punto kilométrico nº 44,1 de la carretera A-I, se les dio el alto por la Guardia Civil, y tras el registro del vehículo fueron intervenidos: 1,78 gramos de metaanfetamina; 0,01 gramo de LSS; 0,14 gramos de cocaína; 0,38 gramos de cannabis; una botella conteniendo 1.042 gramos de ácido, sales ,ester o éter de Butirolactona ( GHB) y 54 frascos contiendo 699 gramos de la misma sustancia. Así mismo portaban 60 frascos de cristal vacíos, una jeringuilla, y la cantidad de 1.966,29 €.

Que el valor total de dichas sustancias ha sido tasado pericialmente en 806,35 €.

Fundamentos

PRIMERO.- No ha resultado acreditado que los anteriores hechos sean constitutivos del delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , por el que se sostenía acusación por el Ministerio Fiscal.

Para la concurrencia de dicho tipo penal es preciso que el acusado/s se encuentren en posesión de drogas prohibidas, y que la misma tenga la finalidad de tráfico a terceros, y el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

La mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

Por ello en el supuesto enjuiciado las mínimas cantidades de parte de las sustancias intervenidas (1,78 gramos de metaanfetamina; 0,01 gramo de LSS; 0,14 gramos de cocaína; 0,38 gramos de cannabis), impide deducir que el destino de las mismas fuese el tráfico a terceros.

Para deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

Por ello no existen indicios para deducir que la posesión por los tres acusados de tales sustancias estuviese preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Sin embargo respecto de la otra sustancia aprehendida, Buritolactona (GHB) en una cantidad de superior a 1.500 gramos, distribuida en parte en 54 frascos de cristal ,al tiempo que se portaban otros 60 , junto con una jeringuilla para su posible llenado, entendemos que constituyen una serie de indicios bastantes para poder deducir la finalidad del tráfico a terceros, sin embargo el elemento del tipo penal exige que se trate de una sustancia prohibida (Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.) y para determinar la condición de drogas debemos acudir a las listas y convenios internacionales.

Así la Orden SCO/2004/2006, de 19 de junio, modifica la Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, por la que se incluyen determinados principios activos en el anexo I del Real Decreto2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos. La Orden SCO/469/2002 se incluyen determinados principios activos en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos, incluye, en su apartado segundo, a la sustancia ácido -hidroxibutírico(GHB) así como las sales, ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación. La sustancia ácido -hidroxibutírico (GHB) está sometida a fiscalización internacional e incluida en la lista IV del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , así como sus sales, siempre que su existencia sea posible, sin mencionar los ésteres ni éteres que de la misma pudieran formarse los cuales no estar considerados sustancias psicotrópicas en el resto de los países de la Unión Europea ni sometidos a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, y por ello se modifica el apartado segundo de la Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero , en el sentido de excluir de la lista IV del anexo I del Real Decreto2829/1977, de 6 de octubre, los éteres y los ésteres de la sustancia ácido -hidroxibutírico (GHB).

El apartado segundo de la Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, por la que se incluyen determinados principios activos en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos, queda redactado en los siguientes términos: «Segundo.-Incluir la sustancia ácido -hidroxibutírico(GHB), así como las sales que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , y excluir sus ésteres y éteres.»

La prueba pericial practicada, respecto de la sustancia intervenida, por su imprecisión, resulta insuficiente para determinar si nos encontramos ante GHB, en su forma de ácido ,sal, eter o éster, puesto que en el informe remitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de Madrid, que a su vez se suscribió por el Departamento de Sanidad de la Junta de Castilla y León, no se realiza especificación al respecto. Resultando que el Plenario por la perito Sra. Gloria , tampoco se ha podido determinar si se trataba de un eter o éster, no estando segura sobre ninguna de las distintas presentaciones o varidades.

Por ello, ante la duda deberá resolverse en beneficio de los acusados, en aplicación del principio "in dubio pro reo" que se dirige al Tribunal como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo de aquél ,sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo.

En consecuencia procederá la aplicación de la Orden Ministerial citada que excluye de lista IV del anexo I del Real Decreto2829/1977, los éteres y ésteres del GHB, procediendo la absolución de los acusados por ante la duda de si se encontraban en posesión de una sustancia estupefaciente de tráfico prohibido.

TERCERO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 240de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

En su virtud, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucio , Ismael y Celestina , del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Procédase en fase de ejecución de sentencia a la destrucción de las sustancias intervenidas, (unas por tratarse de drogas de tráfico prohibido y otras por dudarse de su licitud).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.