Sentencia Penal Nº 43/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 56/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 56/08

Diligencias Previas nº 55/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona)

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres:

D.ª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D.ª MARÍA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Rollo de P.A. nº 56/08-B ,procedente del Juzgado de Instrucción 2 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), Diligencias Previas nº 55/07, contra el acusado, D. Arturo ,mayor de edad, de nacionalidad española,nacido en Barcelona,el día 25 de diciembre de 1966,hijo de Manuel y de María,vecino de L'Hospitalet de Llobregat,con domicilio en la Avenida DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM001 ,con DNI nº NUM002 ,en situación de libertad provisional por esta causa,carente de antecedentes penales a efectos de reincideencia,representado por el Procurador de los Tribunales,D. Javier Mundet Salaverria y defendido por el Letrado D. Miguel mmartínez Lorente,colegiado nº 25249 del ICAB; y contra el acusado, D. Luis Francisco ,mayor de edad,de nacionalidad española,nacido el día 7 de abril de 1988,en Barcelona,hijo de Ahmed y de María del Pilar,provisto de D.N.I./N.I.F. nº NUM003 ,vecino de L'Hospitalet de Llobregat,con domicilio en la calle DIRECCION001 ,nº NUM004 ,piso NUM005 ,puerta NUM006 ,en libertad provisional por esta causa,sin antecedentes penales,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Neus Riudavets Vila y defendido por la Abogado Dª. Concepción Marcuello Pascual,colegiada nº 17246 del ICAB, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D.Luis Manuel García Cantón; se ha designado ponente al Iltmo. Sr. Magistrado,D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL que expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos narrados,y reputados probados,como constitutivos de un delito de estafa intentado,previsto y penado en los arts. 248,249,250 nº 1,apartado 3 ,y arts. 16 y 62 del Código Penal ,siendo autores responsables del mismo,los referidos acusados,Don. Arturo y Luis Francisco , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de los expresados acusados,una pena de ONCE MESES DE PRISIÓN ,con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS,y con la responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago,según el art. 53-1 del C.penal y abono de costas.

SEGUNDO.- En igual trámite,la Defensa letrada del acusado,Sr. Arturo elevó a definitivas sus concluisones provisionales, solicitando su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables por considerar que su patrocinado no había tenido participación criminal alguna.

TERCERO.-En el mismo trámite,la Defensa letrada del también acusado,Sr. Luis Francisco interesó la libre absolución de su patrocinado ,con toda calse de pronunciamientos favorables.Conferido que fue el derecho a la última palabra a los acusados,ambos,manifestaron que nada tenían que agregar a lo expuesto e informado por sus respectivas defensas,con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la sentencia.

Hechos

UNICO.-Se declara expresamente probado que el acusado, Luis Francisco ,mayor de edad y carente de antecedentes penales, provisto del cheque ,en la modalidad al portador,con nº NUM007 y número de serie "F" de la entidad "Caixa de Terrassa" por un importe de 799,86 euros,siendo conocedor de su procedencia ilícita,con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial ,se personó en la Oficina de la "Caixa de Terrassa" ,sita en la calle Cortada,nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat,sobre las 12:15 horas del día 29 de diciembre de 2006,con la intención de hacerlo efectivo,sin que pudiera llegar a conseguir su inicial propósito, debido a que los empleados de la sucursal bancaria diligentemente detectaron que la firma figurada en el cheque no se correspondía con la del titular autorizado,por lo que avisaron a la Policicía Autonómica,al comprobar que el reseñado cheque estaba bloqueado, puesto que había sido denunciada su sustracción en fecha 18 de diciembre de 2006 en la Comisaría de la Policía Autonómica de L'Hospitalet de Llobregat,por parte del Sr. Romeo ,librador del cheque,dando lugar a las diligencias policiales,nº NUM008 .

Por contra, no ha quedado debidamente probado que el acusado, Arturo ,mayor de edad,carente de antecedentes penales,a efectos de reincidencia,hubiese entregado dicho cheque al acusado Sr. Luis Francisco ,en connivencia con aquél,y con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio patrimonial.

No consta acreditado quién estampó la firma en el reseñado cheque.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y declarados probados.

El Ministerio Fiscal sostiene que los hechos atribuidos a los acusados son penalmente incardinables en un delito intentado de estafa del artículo 248,249 y,en la modalidad agravada de realización mediante cheque, prevista en el art. 250.1. 3° del Código Penal , en consonancia con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

Sabido es que requiere el delito de estafa el concurso de todos y cada uno de los requisitos constitutivos de tal ilícito penal, a saber: A) Existencia de una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo con la finalidad de enriquecerse él mismo o un tercero; B) Que esa acción sea adecuada, eficaz y suficiente para inducir a error al sujeto pasivo; C) Que en virtud de ese error, el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero , por valor superior a 300'52 euros y, D) Que exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto de disposición patrimonial y el perjuicio, de otra ( SS.T.S. 297/2.002, de 20 de Febrero y 577/2.002, de 8 de Marzo , por todas las demás).

Por lo que hace a la cuestión que se somete a la consideración de este Tribunal,aunque el cheque bancario emitido al portador y rellenado en todos sus apartados esenciales incorpora una orden de pago incondicional de cumplimiento ineludible para la entidad librada, salvo el supuesto en que carezca de fondos a disposición del librador, a los fines de la caracterización típica su apoderamiento físico no puede ser equiparado al que se opere respecto del dinero efectivo recibido en ejecución de la orden de pago, por la elemental razón de que para llegar a la realización dineraria se exige una actividad positiva añadida a la mera detentación del cheque; actividad positiva que, dado el carácter ilícito de la detentación al que en ese momento ya ha mutado la inicial procedencia lícita propia del hallazgo causal, pasa necesariamente por la creación de una apariencia de legitimidad sin la cual la entidad librada no podría dar cumplimiento a la orden de abono. Y la creación de esa apariencia de falsa legitimidad entendemos nosotros que realiza el delito de estafa, pues se sigue de un fin de lucro y una conciencia plena y cabal de que el cobro,la acción tendente a la consecución del reintegro, representa un perjuicio para tercero, ya sea para la entidad bancaria ante la que se presenta ya sea para el titular de la cuenta bancaria contra la que aparece librado el cheque.

Tampoco desconoce el Tribunal que la dificultad mayor para construir estructuralmente el delito de estafa ,a partir del cobro de un cheque bancario, expedido al portador, por persona que no se corresponde con el acreedor o destinatario de la orden de pago que incorpora tal documento, reside precisamente en el elemento típico normativo del engaño bastante que demanda el artículo 248 del Código Penal para su realización, y que en la conducta que aquí se atribuye al acusado solo puede extraerse de la actividad concreta de haberse presentado personalmente en una oficina de la entidad bancaria aparentando ante ésta la condición detentador y tenedor legítimo del efecto mmercantil que pretendía realizar, consciente de que, por un lado, de revelar a la entidad pagadora la verdadera razón de su título no le iba a ser abonado el importe, y por otro, de que con el cobro que pretendía iba a causar un perjuicio equivalente a la entidad bancaria o al titular de la cuenta contra la que aparecía librado el cheque. Pero la jurisprudencia de nuestros tribunales -se citan por todas las SSTS de 17 de noviembre de 1999 y de 26 de junio de 2000 - viene considerando como engaño bastante e idóneo a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, "aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto". En esta misma doctrina se insiste en que "la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado". Y dada la utilización general y uso común del cheque bancario como medio o instrumento común de pago, y las características en que se desenvolvió la acción protagonizada por el acusado,presentante del efecto, nos permite atribuir a éste un puntual conocimiento de su mecánica de cobro -demostrado a partir de su forma de proceder-, en la medida en que debía de conocer la obligación de pago que incorporaba para la entidad librada, sin necesidad de otro tipo de formalidades o acreditaciones, bastando para obtener el cobro con la sola presentación del efecto y, claro está, la ocultación de la falta de legitimidad en su título detentador. Esa sola simulación de tenedor legítimo era bastante para que obtener la disposición dineraria y consumar la estafa, si bien ello no llegó a consumarse merced a la diligente y profesional comprobación de la firma del cheque presentado para ser reintegrado por ventanilla por parte de los empleados de la oficina bancaria quienes detectaron de inmediato que la firma figurada al pie del cheque no se correspondía con la del titular de la cuenta bancaria,si bien en este punto es de hacer notar que la exhibición del DNI del acusado presentante del efecto no fue a iniciativa suya,esto es,del Sr. Luis Francisco ,sino del empleado de la Oficina de la Caixa de Terrassa,el cual aseveró que al darle la impresión de que el joven mostraba nerviosismo,optó por requerirle el DNI y efectuar la pertinente verificación de la firma y con ello se desbarató y quedó abortada la pretendida acción mendaz y defraudatoria del acusado.

Cierto es,como ha tenido ocasión de declarar la jurisprudencia, que en los más frecuentes supuestos defraudatorios realizados a partir del cobro de cheques bancarios, el ardiz o mecanismo engañoso utilizado por sus autores viene representado por una concurrente actividad falsaria, bien sea al tiempo de completar arteramente los elementos formales del cheque ya sea simulando una identidad personal distinta a la que les corresponde; no empero, a pesar de la frecuente presentación de este formato de delitos concurrentes, ello no puede llevarnos a desechar la eventualidad de que la actividad engañosa esté presente con entidad relevante para completar la estafa sin necesidad de haber desplegado el autor actividad objetiva alguna de carácter falsario documental, más allá de la atribuida apariencia de hacerse pasar ante los empleados de la entidad bancaria por la persona a la que legítimamente correspondería el cobro del cheque. La STS 836/1999 de 27 de mayo , admitía que "la inexistencia en este caso de una falsedad documental no elimina la concurrencia de otro tipo de engaño consistente en aparentar una solvencia que no se tenía".

En el caso actual se atribuye al acusado.Sr. Luis Francisco , el haber simulado,dado apariencia de una legitimidad del título de la que carecía y una solvencia de la que no gozaba, pues se presentó en el banco como acreedor, sin serlo, del importe plasmado en el cheque bancario que presentó al cobro y si finalmente no obtuvo,no logró, su torticero fin,fue repetimos merced a la diligente conducta profesional de los empleados de la sucursal donde fue presentado el cheque para su cobro,al detectar que la firma no se correspondía y al constatar que estaba bloqueado el pago del cheque porque había sido sustraído y se había interpuesto por ello la pertinente denuncia,frustrando con ello que el acusado pudiera hacerse con el valor del numerario incorporado al cheque con el consiguiente perjuicio para el librador de la orden de pago, a quien se hubiere,en su caso,cargado en cuenta su valor, y después a la entidad bancaria, en trance de tener que resarcir a aquel en el importe del cargo o reintegro.

SEGUNDO.-Sobre la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción,a la par que oralidad y publicidad,en apreciaicón en conciencia y crítica,ponderada y racional ex art. 741 de la L.E .Criminal.

Así,en el acto del plenario,el acusado,Sr. Luis Francisco manifestó,tras ser interrogado acerca del propósito de cobrar el referido cheque que ,en efecto,intentó cobrarlo y que el cheque se lo dió el otro acusado,Sr. Arturo ,refiriendo que le dijo que necesitaba dinero para comer y que el otro acusado le debía 400 euros,añadiendo que pensaba que el cheque en cuestión era en realidad del Sr. Arturo y que si acudió a la Oficina bancaria a cobrar el cheque lo hizo para así recuperar lo que aquél le debía y entregarle el resto.El acusado refirió que confió en el Sr. Arturo y que obró en la creencia de que el cheque era de aquél,sin que en ningun momento llegase a pensar que el cheque pudiera ser sustraído,pues de haberlo sabido no habría intentado cobrarlo.Asimismo,el Sr. Luis Francisco dijo conocer al otro acusado por ser el novio de la madre de un amigo suyo y puntualizó que no tenía enemistad con dicho acusado.El acusado,ya en su declaración efectuada en la fase de instrucción,asistido de su Letrado,(folio 33),afirmó que el cheque lo compró a otra persona por 400 euros y que tenía pensado quedarse con la diferencia del importe,pues el cheque lo era de 799,86 euros.Y que no había nadie presente cuando,según dicho acusado,el otro inculpado,el Sr. Arturo le entrego el susodicho cheque.

Por su parte,el también acusado,Sr. Arturo ,declaró en el plenario,tras haber sido debidamente instruído de sus derechos,que no era cierto que le hubiera entregado el cheque al otro acusado y negó rotundamente haber cumplimentado el referido cheque.El Sr. Arturo en todo momento,a lo largo de la instrucción y en el plenario ha negado de forma contundente y tajante que le hubiese entregado el referido cheque al otro coimputado.

En la declaración judicial prestada por el acusado,Sr. Luis Francisco ,obrante al folio 95 de la causa,refiere que el Sr. Arturo le pidió el favor de dejarle 400 euros y que a cambio le entregó el cheque por 800 euros diciéndole que una vez cobrado se podía quedar con la diferencia.En una de las declaraciones ,el acusado Sr. Luis Francisco manifestó que el Sr. Arturo le dijo que el cheque lo era proviniente del paro y en otra que lo era de la baja laboral,sin que el encausado explicase la divergencia,atribuyéndola a una confusión.

Es más,al folio 12 de la causa,consta que el acusado ,en un primer momento, manifestó a la policía que el cheque era suyo y que se lo había comprado a un conocido suyo,llamado Arturo ,por 400 euros.Al folio 19 dijo el acusado que el cheque se lo facilitó el Sr. Arturo a cambio de 400 euros en efectivo y que el cheque lo había obtenido de un pago del paro.Al folio 33,el acusado declaró que el Sr. Arturo le dijo que el cheque era suyo y que lo había cobrado de una baja que tenía que pagar a este señor.

En cuanto a la autoría de la firma figurada en el cheque,el informe pericial grafoscópico obrante a los folios 143 y 144 de la causa concluye que no se pudo determinar la autoría de la firma dubitada,razón por la cual el Ministerio Fiscal no formuló acusación alguna por delito de falsificación de documento mercantil.

El testigo Sr. Romeo ,depuso que era el titular de la cuenta bancaria donde se intentó cobrar el cheque.Relató que les entraron a robar en el despacho y que le sustrajeron,entre otros efectos,el referido cheque por lo que de inmediato contactó con la Caixa de Terrassa para anular el cheque y bloquear su pago,al tiempo que interpuso la correspondiente denuncia.Precisó que el cheque había sido rellenado por su hijo,pero que no estaba firmado,sin poder determinar con exactitud la fecha en que se produjo la sustracción del cheque.

Declaró también, en calidad de testigo,el Director de la Oficina de la Caixa de Terrassa,sita en la calle Mayor de L'Hospitalet de Llobregat,el cual refirió que le comunicaron desde otra sucursal que el cheque había sido bloqueado por robo.

Asimismo,depuso el empleado de la sucursal de la Caixa de Terrassa,de la calle Cortada,quien atestiguó en el plenario que un joven se personó en la ventanilla con el propósito de cobrar el importe de un cheque al portador,de un importe inferior a mil euros,y que le llamó la atención la circunstancia de que el muchacho se mostrase un poco nervioso.Que le pidió su carnet de identidad,aun cuando no estaba obligado a ello,pues el cheque no era nominativo,sino al portador y que constató,comprobó que la firma no era correcta,pues no se correspondía con la que constaba escaneada informáticamente en la base de datos de la entidad bancaria correspondiente al titular del cheque,Sr. Romeo ,por lo cual se pusieron en contacto con la oficina de procedencia del cheque y les notificaron que el talonario había sido sustraído.

El acusado Sr. Luis Francisco conocía perfectamente la ilicitud del cheque que,con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial pretendía cobrar.No es de recibo que obtuviera por la gestión de cobro una contrapartida económica cuando entre ambos acusados no existía relación laboral ni prestacional alguna que justificara tal contraprestación dineraria.

En cambio,a la Sala no le es dable construir con el escaso e insuficiente material probatorio de que dispone,un pronunciamiento de condena con respecto al acusado,Sr. Arturo ,pues lo sería basado única y exclusivamente en la declaración incriminatoria del coimputado,pero sin dato o elemento alguno objetivo periférico corroboratorio que permita tener por enervada la presunción constitucional de inocencia,como verdad interina de inculpabilidad y derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la C.E ..

TERCERO.-Sobre la autoría.

Del delito de estafa,en grado de tentativa,ya relatado, aparece como responsable en concepto de autor material el acusado,Sr. Luis Francisco , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal vigente , al haber llevado a cabo dicho acusado personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos del ilícito descrito. En efecto,la autoría del referido acusado respecto de la actividad típica relatada se nos aparece de forma inequívoca del resultado de la prueba traída al juicio, tanto de la documental que soporta los caracteres del cheque litigioso como de los testimonios vertidos en el juicio y las declaraciones prestadas en ese mismos acto por el propio acusado.

Por contra y como se ha adelantado,no cabe atribuir al otro coacusado,Sr. Arturo ,participación alguna en los hechos incriminados,habida cuenta que,salvo la declaración incriminatoria efectuada por el Sr. Luis Francisco con inconcreciones e incluso ciertas contradicciones,no se ha podido contar con ningún elemento objetivo que pueda refrendar aquella imputación,por lo que debe mantenerse incólume respecto a dicho acusado la presunción de inocencia que ha de conducir a su absolución.

En efecto, por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido, con reiteración, su validez como prueba de cargo apta y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos.No obstante,incumbe, en principio, al Tribunal enjuiciador y sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de la propia Sala Segunda del Alto Tribunal, ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único e insular medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

Así,entre otras muchas,la STS 18 noviembre de 2008 señala,con cita de la STS. 335/2008 de 10.6 - que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Sin embargo, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva.

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ).

En tal sentido,lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En igual sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3 , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo la doctrina jurisprudencial elaborada al respecto, se ha afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último ,el Alto Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12, FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan". Por consiguiente,proyectadas tales consideraciones al supuesto actual,al hallarse ayuna la declaración incriminatoria del coimputado presentante del cheque para su reintegro por ventanilla,siendo la Sala cautelosa no puede llegar a construir con tan paupérrimo bagaje probatorio un pronunciamiento condenatorio,pues ello no permite tener por enervada la presunción de inocencia,en consonancia con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con invocación en el principio 2in dubio por reo".

Se ha argüido por una de las Defensas la tesis de la tentativa inidónea,aun cuando ello lo fuese a los efectos puramente dialécticos,dado que se patrocina con carácter principal la absolución.

El artículo 16 del Código Penal exige para la apreciación de la tentativa el inicio de la realización de actos típicos que "objetivamente deberían producir el resultado", exigencia que no puede entenderse limitada a los supuestos en los que pueda afirmarse una probabilidad de producción de la consumación a partir de todos los datos ontológicamente existentes, conocidos, por tanto, una vez realizada la acción, sino que ello debe interpretarse desde la perspectiva del autor del hecho, teniendo en cuenta, entonces, la probabilidad de éxito de la acción a partir de lo que para cualquier persona con unos conocimientos medios fuera apreciable. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Destaca, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 , que "la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la reforma del art. 16 CP/1995 no ha modificado la punibilidad de la tentativa inidónea. Si bien dos sentencias aisladas de dicha Sala han llegado, inmediatamente después de la entrada en vigor del CP 1995, a una conclusión diversa, lo cierto es que las decisiones posteriores han establecido lo contrario (confr. SSTS 21-6-1999 ; 13-3-2000 ; 2-6-2000 ).

El Tribunal Supremo ha señalado que la expresión "objetivamente» no implica idoneidad de los medios o del objeto. Por el contrario, de lo que se trata es que la producción del resultado no debe depender de la imaginación o fantasía del autor, sino de un plan que tenga un fundamento racional ". Y en igual sentido se pronuncia, a mayor abundamiento, la sentencia de 2 de junio de 2000 , "debemos recordar que esta Sala ha declarado ya que "la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el art. 16 CP vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente " quiere significar... que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado» (véase SS. de 21 de junio de 1999 y de 13 de marzo de 2000 ".

Partiendo de la citada jurisprudencia,y siguiendo la tendencia jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo, el hecho de que el talonario hubiera sido previamente anulado no impide la apreciación de la tentativa típica de estafa, toda vez que los medios empleados por el sujeto para inducir a error al empleado del banco en absoluto pueden calificarse de irracionales o irreales, pudiendo considerarse como adecuados para inducir a error para todo espectador racional que contemplara la acción desde la perspectiva del autor y, en suma, pudiendo afirmar un engaño "bastante". Por lo demás, y con respecto al ámbito subjetivo del tipo, la Sala considera que en elcaso examinado,a la luz de la prueba practicada,el acusado,Sr. Luis Francisco , era plenamente consciente de la situación defraudatoria, viniendo su acción motivada por el ánimo de obtener un inmediato beneficio ilícito al intentar obtener a consecuencia del engaño la cantidad de dinero consignada en el cheque. La utilización de un cheque como medio delictivo ha de llevar a aplicar, además, la modalidad agravada prevista en el art. 250.1.3° del Código Penal ,puesto que consta indudablemente probado el acto de engaño,realizado a través de la presentación por el acusado de un cheque al portador emitido a cargo de unas personas con respecto a las que ningún negocio jurídico existía con el acusado.Acto de engaño que se antoja perfectamente adecuado para generar error en el sujeto pasivo, toda vez que se trataba de un cheque extendido en la modalidad al portador y por un importe inferior a mil euros.

La tentativa de estafa debe reputarse inidónea, habida cuenta que no existía de antemano ninguna posibilidad efectiva de obtener el cobro del cheque, porque había sido previamente anulado,trabado.No obstante,ello no impide que esta conducta sea típica y punible,pues ha de rechazarse la teoría de la tentativa irreal o del llamado delito imposible.

Así,en favor de la punibilidad de las tentativas inidóneas se ha pronunciado el TS, en SS. 1000/1999, de 21 de junio, y 379/2000, de 13 de marzo , señalando que:

"La tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio objetivamente en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, objetivamente quiere significar (...) que el plan o actuación del actor, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata (...) de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto."

En este mismo sentido, la SAP Sevilla de 24 de octubre de 2000 , "las tentativas inidóneas se encuentran comprendidas en la definición legal del artículo 16 del Código Penal , siempre que el factor que determina la imposibilidad de producción del delito sea un dato no conocido de antemano por el autor ni cognoscible ex ante por el hombre medio; pues entonces nos encontramos ante la realización, con propósito de consumar el delito, de actos ejecutivos del mismo que deberían producir el resultado objetivamente (es decir en la contemplación ex ante de un espectador objetivo) y cuya peligrosidad abstracta o estadística justifica la punición desde el punto de vista del principio de ofensividad o del bien jurídico.

En el caso enjuiciado, la conducta engañosa desplegada (presentar al cobro el cheque de procedencia ilícita,aun cuando no conste que el presentante hubiese participado en la estampación de la firma mendaz ni en la sustracción del efecto), considerada de antemano y en su propia objetividad, era racionalmente apta y adecuada para producir el resultado. El factor que determinaba la imposibilidad de producción del delito (la anulación del cheque), no podía razonablemente ser conocido por el coacusado (que provisto del cheque y aparentando una legitimidad mendaz de la que carecía decidió acudir a la oficina bancaria para proceder al reintegro de su importe, asumiendo el riesgo asociado a realizar cualquier acción criminal.Consecuentemente, considera este Tribunal que el caso ha de calificarse de tentativa inidónea y no de tentativa irreal.

Así, en lo que respecta al cheque, aunque es cierto que la no coincidencia entre la firma figurada en el mismo y la firma de la persona autorizada,ni con la firma del presentante,esto es ,del fingido tenedor , no puede perderse de vista que se trata de un cheque realmente emitido por una entidad bancaria y que la firma obrante en el efecto mercantil y su divergencia con la auténtica y propia de la persona autorizada,exige una lectura,observación o comprobación algo detenida, de tal modo que "ex ante" no puede negarse la existencia de un riesgo, seguramente escaso, pero no por ello inexistente, de que alguna víctima potencial hubiera podido aceptarlo como auténtico,máxime cuando se trataba de un cheque emitido en la modalidad al portador y no por un importe relevante que comportase una especial diligencia por parte de los empleados de la agencia o sucursal bancaria.

Los hechos que se declaran probados en el tercer apartado de la resultancia fáctica constituyen un delito de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal ; toda vez que determinado sujeto activo realizó una conducta engañosa, consistente en la presentación al cobro de un cheque ajeno,de ilícita procedencia, a sabiendas de tal condición y de modo objetivamente adecuado para inducir a error a los empleados de la oficina bancaria, determinándolos a efectuar, en perjuicio de la propia entidad o del titular de la cuenta, el pago en realidad indebido, aunque tal acto de disposición no llegó a realizarse efectivamente, por causas distintas del voluntario desistimiento del agente .

Sobre esta calificación es menester hacer las siguientes precisiones:

Parece indudable que la tentativa de estafa debe reputarse inidónea, ya que, como se reveló en el acto del plenario,con la declaración de los empleados de la Caixa de Terrassa no existía de antemano ninguna posibilidad efectiva de que los empleados de la entidad pagasen el cheque en cuestión; no sólo por estar previamente avisados de la sustracción del talonario, sino, porque el pago estaba bloqueado. Ahora bien: la inidoneidad de la tentativa no impide su tipicidad y punibilidad.

Debe entenderse, en efecto, que las tentativas inidóneas se encuentran comprendidas en la definición legal del artículo 16 del Código Penal , siempre que el factor que determina la imposibilidad de producción del delito sea un dato no conocido de antemano por el autor ni cognoscible ex ante por el hombre medio; pues entonces nos encontramos ante la realización, con propósito de consumar el delito, de actos ejecutivos del mismo (la presentación al cobro del cheque de ilícita procedencia, en nuestro caso) que deberían producir el resultado objetivamente (es decir, en la contemplación ex ante de un espectador objetivo) y cuya peligrosidad abstracta o estadística justifica la punición desde el punto de vista del principio de ofensividad o lesividad del bien jurídico protegido tutelado por la norma penal.

No debe considerarse que la introducción por el legislador de 1995 del adverbio "objetivamente" al referirse a los actos que deberían producir el resultado suponga una restricción del ámbito de la tentativa punible que excluya de él supuestos como el que nos ocupa; entre otras cosas, porque un entendimiento absolutamente riguroso y estricto de esa exigencia de objetividad propendería a la impunidad de todos los supuestos de tentativa, que, por definición, han de ser objetivamente inadecuados para producir el resultado, pues en otro caso lo habrían producido. Quiere ello decir que el adverbio objetivamente no se opone al criterio del juicio de peligrosidad ex ante. Cuando un hombre medio, con el mismo conocimiento de los hechos que el autor y con un conocimiento de los cursos causales adecuado a la experiencia común, hubiera llegado a la misma conclusión del sujeto activo de que el hecho exterior iba a producir probablemente el resultado pretendido por éste, entonces estaremos ante "actos que objetivamente deberían producir el resultado", y por consiguiente en el ámbito de la tentativa punible, idónea o no. En otras palabras: la objetividad que puede exigirse para los actos ejecutivos sólo excluye la infundada subjetividad del agente y ha de entenderse en el sentido social de "intersubjetividad" que supone el criterio del hombre medio situado ex ante. Lo decisivo resulta ser así si el autor obró o no según un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente -objetivamente- hubiera podido producir el resultado antijurídico propuesto. La exigencia de objetividad no tiene así otro propósito que el de excluir la punibilidad de las llamadas tentativas irreales o supersticiosas, en las que no existe la menor peligrosidad ex ante de la conducta; exclusión que distaba de estar clara en los términos del artículo 52.2° del anterior Código Penal y en algunas aplicaciones jurisprudenciales del mismo.

En favor de la punibilidad de las tentativas inidóneas se ha pronunciado también, con argumentos similares a los aquí expuestos, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, en sentencias 1000/1999, de 21 de junio, y 379/2000, de 13 de marzo ; señalando que "la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio objetivamente en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, objetivamente quiere significar [...] que el plan o actuación del actor, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata [...] de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto".

La proyección de esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto enjuiciado no permite albergar dudas sobre la punibilidad de la tentativa inidónea que nos ocupa. La conducta engañosa desplegada con la presentación torticera al cobro del cheque de origen ilícito , considerada de antemano y en su propia objetividad, era racionalmente apta para determinar el acto de atribución patrimonial; de suerte que un espectador objetivo, dotado de los conocimientos fenomenológicos de la generalidad de las personas más los particulares del agente, y situado en el lugar de éste, la consideraría adecuada para producir el resultado. Por consiguiente,se estima que la conducta desarrollada por el acusado,Sr. Luis Francisco ,encaja en la tentativa acabada con el reflejo penológico correspondiente,y la rebaja de la pena en un grado.

CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la realización del referido delito no ha concurrido en el acusado responsable de aquel ilícito circunstancia alguna modificadora de su responsabilidad penal,las cuales por otra parte,ni tan siquiera han sido alegadas.

QUINTO.- Atendido el art. 66 y 72 del Código penal es procedente imponer al acusado Sr. Luis Francisco , por el delito de estafa intentado,ya descrito,en la modalidad de tentativa acabada, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN ,con la correspondiente accesoria legal de inhabilitación para el ejericio del derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena y una MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de tres euros ,con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,consistente en un día de privación de libertad por impago en caso de insolvencia,y ello en consideración al grado de ejecución del ilícito penal,a la primariedad delictiva del citado acusado y al importe que se pretendía defraudar.

SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil y las costas procesales.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal .En cuanto a la responsabilidad civil,como quiera que finalmente no se llegó a efectuar el pago del cheque,no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Por otro lado, las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal y en tal sentido se impondrá al acusado devenido condenado la mitad de las costas procesales causadas,siendo de declarar de oficio la restante mitad por la absolución del otro coacusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Arturo del delito intentado de estafa de que venía el mismo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales correspondientes al mismo.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco , mayor de edad,sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable, de un delito intentado de estafa, precdentemente definido,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES ,con cuota diaria de 3 euros ,acorde con la capacidad económica del reo,y, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Abónese al acusado ,devenido condenado, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Firme que sea esta resolución,álcense las medidas cautelares ,tanto personales,como patrimoniales que se hubieren adoptado con respecto al acusado,Sr. Arturo .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.