Sentencia Penal Nº 43/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 57/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 57/08 PO.

Sumario 11/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 43/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid a uno de abril de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario 11 de 2.008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 57/08 PO seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Paulino , nacido el día 04.12.79, de 29 años de edad, natural de Portachuelo (Bolovia), hijo de Francisco y de Piedad, y contra Josefa , nacida el día 24.07.88, de 20 años de edad, natural de Santa Cruz (Bolovia), hija de Amalia; ambos sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa por la que llevan privados de libertad desde el día 03.12.07, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados, el primero por la Procuradora Dª Almudena Gil Segura y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Moreno Vaquerizo, y la segunda, representada por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendida por la Letrada Dª Noemi Moreno Aranda; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en el art. 368. 1º inciso y 369.1.6º del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Paulino y Josefa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de doce años de prisión y multa de 166.289'97 euros, con las accesorias correspondientes, pago de costas y comiso de la sustancia y teléfonos móviles intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, consideraron que los hechos habían sido ejecutados en grado de tentativa, interesando la defensa de Josefa la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración del art. 21.6ª en relación con el art. 21. 4 y 5 del Código Penal interesando la imposición de una pena de dos años de prisión y la defensa de Paulino estimó que su defendido no era autor sino "colaborador", interesando la imposición de una pena de tres años de prisión.

Hechos

Los días veintiuno y veintisiete de noviembre de dos mil siete fueron detectados en la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid Barajas dos paquetes. En el primero de ellos había sido declarado como contenido "2 presentes", remitido desde Campo Grande (Brasil), con número de envío NUM000 en el que figuraba como remitente Rosaura e iba dirigido a Jesús Luis con domicilio en Calle DIRECCION000 , NUM001 , 28014 Madrid (España). El contenido del segundo había sido declarado como "2 vinos y 3 piezas de artesanía", remitido también desde Campo Grande (Brasil), con número de envío NUM002 y en él figuraba igualmente como remitente Rosaura e iba dirigido a Elisabeth con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 , 28014 Madrid (España).

Tras comprobarse por la Unidad de Análisis de Riego del aeropuerto que los referidos paquetes podían albergar cocaína, se interesó, respectivamente, a los juzgados de Instrucción nº 49 y 28, de guardia, de Madrid autorización para efectuar una entrega controlada de los envíos, a fin de detener a las personas implicadas en el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente. Una vez que se obtuvieron las autorizaciones interesadas, mediante autos dictados, respectivamente, los días veintiuno y veintisiete de noviembre de dos mil ocho, por la Policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid se montó el oportuno dispositivo para proceder a la entrega de los paquetes portadores de sustancia estupefaciente. Con tal fin, sobre las 11'30 horas del día tres de diciembre de dos mil siete se desplazaron varios efectivos hasta la DIRECCION000 n° NUM001 de Madrid para efectuar la entrega controlada de los dos paquetes, correspondiendo la dirección citada al locutorio Seal, donde se encontraba la acusada Josefa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se hizo cargo de los dos paquetes, firmando la Hoja de Entrega de los dos con el nombre de Milagrosa .

Tras identificarse ante ella los agentes, Josefa se ofreció a tratar de localizar a la persona que debía hacerse cargo de los paquetes, para lo cual telefoneó a uno de los teléfonos reseñado en el paquete postal y, al no obtener contestación, en presencia de los agentes actuantes telefoneó a Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, comunicándole que tenía los dos paquetes y que acudiera al locutorio a recogerlos.

A las 13.30 horas se personó en el locutorio Paulino para recoger los paquetes, siendo detenido por los agentes que efectuaban la entrega.

Trasladados los paquetes al juzgado nº 7 de guardia de Madrid, se procedió a la apertura de los paquetes siendo hallados, en el interior del primero bidones de vino con un doble fondo conteniendo liquido que dio positivo aplicado el reactivo narco-test a la cocaína; y en el segundo, dos envases de vino de tres litros cada uno que contenían un recipiente de plástico y dentro una bolsa con un liquido que dio positivo aplicado el reactivo narco-test a la cocaína.

Al acusado Paulino le fueron intervenidos 3 teléfonos móviles Nokia 5200, Motorota V3 y Motorota W220 que utilizaba para realizar la actividad ilícita descrita.

La sustancia intervenida tenía un peso de 8.192,4 gramos de cocaína con una pureza del 43,3% y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 166.289,97 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 196 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída, 3.547'3092 gramos de cocaína pura, excede notoriamente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

La participación en la recepción del envío con ulterior finalidad de tráfico, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede acreditarse, bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 21 noviembre 1990 , entre otras).

Y ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amen de la sustancia intervenida, adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública antes definido como la autoría del mismo.

Es cierto que no existe prueba directa de cargo sobre la participación de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento, en concreto, ambos acusados niegan conocer el contenido de los paquetes y su intervención en el envío de los mismos. Sin embargo, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, indicios tales como:

Respecto a Josefa

Fue Josefa la persona que procedió a recoger los paquetes. Señala que lo hizo simplemente como favor a una señora clienta del locutorio, que iba dos o tres veces por semana y en verano le llevaba un bocadillo. Pese a ello, desconocía su nombre, al igual que su domicilio o al menos un teléfono de contacto para poder localizarla, y también pese a ser receptora de un paquete que, según afirma, tenía que entregarle.

Tampoco ha explicado claramente porqué tenía apuntados en una libreta los nombre de Elisabeth y Jesús Luis (f. 39) coincidentes con los destinatarios de los paquetes, personas distintas al parecer a la persona que le había realizado el encargo, no teniendo duda cuando recibió los paquetes que eran los que estaba esperando. En este punto, la agente de la Guardia Civil nº NUM003 señaló en el acto del Juicio Oral que llegó haciéndose pasar por agente de correos indicando a la acusada que tenía dos paquetes y preguntando por los destinatarios. Ella dijo que los esperaba y sacó la nota donde tenia los nombres anotados; entonces le dijo que firmara la nota de entrega, firmando y poniendo el nombre de Milagrosa . Señaló la acusada que ella no quería firmar haciéndolo ante la insistencia de la agente, manifestación contraria, como hemos visto, a lo manifestado por ésta.

Señaló Josefa que llamó por teléfono a Paulino porque era la persona que había acompañado a la señora a recoger otro paquete dos semanas antes, habiéndole conocido en el locutorio sin llegar a salir con él. Frente a ello, Paulino señaló ante el instructor que había conocido a Josefa en una discoteca y que fue él el que le propuso recoger paquetes tras el ofrecimiento que a él le había hecho dos hombres. Y en el acto del Juicio Oral señaló que se conocían de una discoteca, y que estando en la discoteca compartieron dos o tres veces mesa con los dueños del paquete quienes les dijeron que si podían recibir el paquete ya que ellos trabajaban en el campo.

Procedió a firmar la Hoja de Entrega de los paquetes con el nombre de Milagrosa (f. 37), señalando que lo hizo para no tener problemas en el locutorio ya que se encontraba ilegal en España. No entendemos sin embargo como iba a evitar problemas dando un nombre distinto al real. Más bien ello únicamente le podía reportar más problemas, al igual que recoger paquetes por personas a las que no conocía.

Su trabajo en el locutorio consistía únicamente en atender a los clientes que acudían a realizar llamadas no estando autorizada por su jefe para recoger paquetes, lo que sin embargo realizó.

En momento alguno ha propuesto a aportado el testimonio de su jefe para adverar tales extremos así como los motivos que afirma le llevaron a firmar por otra persona.

Resulta extraño que recoja un paquete como favor a una conocida clienta de la que se desconocen todas sus señas de identidad, tal y como se ha expuesto en el apartado primero, con quien el único contacto era que era clienta del locutorio. Parece contrario a toda lógica que no trate de localizar a la persona que según la exposición de hechos es la causante de su actual situación, máxime cuando, si era cliente del locutorio deberían tener alguna seña de identidad.

No cabe pensar que se deposite en una persona a la que no se conoce de nada tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta que solo el valor de la droga recibida en el locutorio asciende a 166.289'97 euros.

En relación a Paulino :

Fue Paulino el que recibió la llamada de Josefa y quien la telefoneó en dos ocasiones antes de recibir el paquete.

Fue igualmente él quien se personó en el locutorio para recoger los paquetes.

No ha facilitado dato alguno acerca de las personas que según refiere le hicieron el encargo, señalando únicamente que una de ellas se llamaba Will. Señala que cuando recibió la llamada de Josefa les llamó y que en principio iban ellos a hacerse cargo del paquete, pero que luego le llamaron y le dijeron que fuera él a buscarlo. Pese a ello no ha facilitado dato alguno ni teléfono alguno de estas personas, y ello pese a que, según sus explicaciones ha sido detenido y se encuentra en esta situación por culpa de ellos y sin responsabilidad alguna por su parte. Tanto Josefa como los agentes señalaron que cuando le telefoneó la primera dijo que se pasaría él a por los paquetes. No hizo entonces mención de nadie. Tampoco parece creíble que se preste él a abandonar su trabajo para que no tuvieran que hacerlo unas personas a las que prácticamente no conocía y a cambio de nada. Además, si estas personas no podían acudir a recogerlo por la mañana podrían ir por la tarde no siendo necesaria la retirada inmediata por parte de Paulino .

Acompañó a una señora a recoger otro paquete anterior por encargo de esas personas y tampoco sabe nada sobre la identidad de aquélla.

Fueron encontradas en su poder, además de tres teléfonos móviles lo cual no es habitual llevar salvo que trate de no ser localizado, tres notas manuscritas (f. 44 y 45) con los nombres de los destinatarios de los paquetes y con los números de los envíos, así como con el número de otro envío que fue devuelto a Sao Paulo (f. 49) por ser incorrecta la dirección del destinatario.

También fueron hallados en su poder dos pasaportes bolivianos, a nombre de Elisabeth , destinataria del segundo envío, y a nombre de Joaquina , coincidiendo el apellido Joaquina con el nombre que figura en las notas manuscritas junto al número de envío que había sido devuelto a Sao Paulo. Señaló al respecto que los tenía en su poder para entregárselos a Josefa cuando fuera a correos, careciendo de sentido tal explicación si Josefa no iba a ir a correos, y el paquete había sido ya recibido en el locutorio.

Al igual que se ha expuesto en relación a Josefa , no cabe pensar que se deposite en una persona a la que no se conoce de nada tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta que solo el valor de la droga recibida en el locutorio asciende a 166.289'97 euros.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que la sustancia aprehendida a los acusados, estaba destinada a la transmisión a terceras personas, es decir al tráfico, configurándose así los presupuestos para la aplicación del tipo prevenido en el artículo 368 del Código Penal tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

La intervención de los acusados en el delito contra la salud pública objeto de acusación no se realizó en grado de tentativa como pretenden alternativamente las defensas.

La doctrina jurisprudencial dominante pone de manifiesto la dificultad para apreciar en los delitos contra la salud pública formas imperfectas de ejecución dada la naturaleza de delito de peligro abstracto del tipo, de consumación anticipada, aunque en determinados supuestos excepcionales ha sido apreciada por el Tribunal Supremo la tentativa como forma imperfecta de ejecución cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Así se expresa la STS 21.06.99 , señalando a continuación que cuando la droga es remitida por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre , 2378/93 de 21 de octubre , 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo , 1226/94 de 9 de junio , 1567/94 de 12 de septiembre , 2228/94 de 23 de diciembre , 96/1995 de 1 de febrero , 315/96 de 20 de abril , 357/96 de 23 de abril y 931 /98 de 8 de julio , entre otras)".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 establece: "«Hay tentativa -según establece el art. 16 del Código Penal - cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor». Consiguientemente, estaríamos -de modo indudable- ante una tentativa si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito, cosa que no sucede, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción, favorecimiento o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Por último, la STS. 791/2005 de 22 de junio expone cómo la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Pues bien, en el supuesto de autos, los acusados facilitaron la dirección del locutorio que constaba en ambos paquetes, siendo por tanto los mismos las únicas personas que podían atender al aviso de su recepción, por lo que su participación era necesaria para la eficaz recepción del paquete. De hecho, ambos se dispusieron a recepcionar el paquete, Josefa al recibirse aquéllos en el locutorio, siendo ella la única persona que trabajaba en el mismo y por tanto la única persona con posibilidad para atender su recepción y Paulino , disponiéndose directamente a acudir al locutorio siendo ocupados en su poder dos pasaportes, uno de ellos a nombre de Elisabeth , destinataria del segundo envío, y otro a nombre de Joaquina , cuyo apellido coincidía con la destinataria de otro envío devuelto.

Concluyendo, se aprecia que ambos acusados tuvieron con la conducta desplegada una decisiva intervención en la organización del envío de los paquetes conteniendo la cocaína, al facilitar la dirección del locutorio para la recepción de los mismos e intervenir activamente en la recepción de los paquetes, siendo sus verdaderos destinatarios, por lo que tenían un perfecto conocimiento de su contenido oculto, lo que les hace ser considerados como autores de un delito consumado al tener la posesión mediata de la droga.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Paulino Y Josefa por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución (art. 28 del Código Penal ), formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en base a los razonamientos expuestos en el fundamento anterior.

La participación de Paulino no puede ser considerada accesoria o de mera complicidad como se pretende por su defensa. Conforme a la actual doctrina jurisprudencial (STS 259/2003, de 25-2 con cita de SSTS 1047/97 de 7-7, 1593/97 de 18-12, 219/98 de 17-3, 149/2000 de 28-1, 1338/2000 de 24-7, 1736/2000 de 15-11, 2053/2000 de 24-12, 356/2001 de 6-3 y 155/2002 de 19-2, entre otras ), existe dificultad para subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP. de 1995 - definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Ello no obstante, se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP . de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia.

La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP . de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "condicio sine qua non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo. El Auto del TS de 20-3-2003 , admite la complicidad en los supuestos en los que la participación adquiere un perfil bajo, en relación con los verdaderos autores del hecho punible (con cita de la STS 12-6-01 ); añadiendo que, "partiendo de la necesidad de reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de la figura delictiva, pues, de otra forma, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general establece nuestro Código Penal, podemos afirmar, con el eco de la evocación de las diferentes doctrinas que, en esta materia, suelen aplicarse, que serán requisitos para ello los siguientes:

a) La comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría.

b) El conocimiento por el cómplice, pues de otra forma su participación sería impune, de la existencia de la droga como objeto del delito cometido.

c) Que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor.

d) Que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito.

e) Que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable, y

f) que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración. De modo que, cuando nos encontremos ante una actuación que reúna tales exigencias, podrá hablarse, propiamente, de la figura de la complicidad en esta clase de infracciones (STS 4-10-02 )". Así, se ha admitido la complicidad en la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (STS 155/2002 de 19-6 ).

En el supuesto de autos, es evidente que la actividad desplegada por Paulino y que acaba de ser expuesta, favorece directamente al tráfico y no se limita a colaborar en hechos ajenos, encontrándose íntimamente vinculada al negocio de la droga. Así, se concertó con Josefa para la recepción de los paquetes en el locutorio y acudió al locutorio a recogerlos cuando aquella le telefoneó. No parece por tanto que su actuación fuera fácilmente reemplazable o prescindible. Lejos de ello, estamos ante una actividad con suficiente entidad, por la pluralidad de actos, e importancia que no puede ser calificada de mínima colaboración, por lo que su verdadero papel, desde el punto de vista de la participación, debe considerarse como de autor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Paulino . En orden a la determinación de la pena que ha de serle impuesta, teniendo en cuenta su extensión, (de nueve años a trece años y seis meses de prisión), el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza 3.547'3092 gramos de cocaína pura, y la carencia de antecedentes penales, estimamos adecuada la imposición de la pena de nueve años y un día de prisión y multa de ciento sesenta y seis mil doscientos ochenta y nueve euros con noventa y siete céntimos (166.289'97 euros), valor de la droga en su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante en las actuaciones.

Concurre en Josefa la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del art. 21.6ª en relación al art. 21.5ª del Código Penal considerada como muy cualificada, aunque únicamente referida a la circunstancia 5ª del art. 21 del Código Penal y no a la circunstancia 21.4ª también pretendida por la defensa. Es cierto que la acusada colaboró con la Guardia Civil a fin de detener a otra persona relacionada con el transporte de la droga y ello de forma voluntaria, persistente y exitosa dando lugar a la detención del otro acusado, pero, la Sra. Josefa en momento alguno abandonó voluntariamente su actividad delictiva hasta ser detenida por la Guardia Civil después de recepcionar los paquetes, sino que tampoco y hasta el día de la fecha ha confesado la infracción. Lejos de ello, ha mantenido hasta el acto del Juicio Oral desconocer el contenido de los paquetes, declinando con ello su responsabilidad en los hechos e imputando toda responsabilidad al otro acusado y a terceras personas no identificadas.

No obstante su colaboración fue eficaz, espontánea, certera, precisa, y facilitó no sólo información valiosa sobre la persona del otro acusado, que evidentemente ocupa un escalón superior en el submundo del tráfico de drogas respecto a ella, sino que con su activa colaboración y no sólo verbal, sino física (realizando las oportunas llamadas telefónicas) propició la detención del mismo. La colaboración va más allá que la mera información y por ello es de una intensidad relevante, tanto como para ser considerada por este Tribunal como muy cualificada.

Por ello, concurriendo en Josefa la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada, se aplica el artículo 66.1.2ª del C. Penal y se impondrá pena inferior en un solo grado, por lo que para ella la pena irá de los cuatro años, seis meses y un día de prisión a los nueve años. La colaboración de la misma, como se ha explicado, es trascendente, relevante, activa y no meramente verbal, intensidad de la colaboración que justifica su apreciación de atenuante muy cualificada. Dentro de ello se opta por imponer pena inferior en un solo grado ponderando la eficaz colaboración con la importante cantidad de droga que portaba y finalmente se fija la extensión de la pena en siete años de prisión. La multa se fija en cien mil euros (100.000 euros).

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 116 y 123 del Código Penal .

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Igualmente el art. 374 del Código Penal señala que serán objeto de decomiso, a no ser que pertenecieran a otro de buena fe, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los efectos de cualquier naturaleza que sean o hayan servido de instrumento para la comisión o de los delitos previstos en los artículos anteriores. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el decomiso de los teléfonos móviles intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Paulino y a Josefa como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en Paulino y concurriendo en Josefa la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica descrita en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución:

A Paulino a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (166.289'97 euros), a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Y a Josefa a la pena de SIETE AÑOS de prisión y multa de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computado en otra.

Se decreta el comiso de la droga y teléfonos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimosexta, en el día de su fecha; Doy fe.-