Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 2/2010 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

ILTMO. SRES.

PRESIDENTE. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE PUENTE GENIL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 56/09

ROLLO Nº 2/2010

SENTENCIA Nº 43/2010

En la ciudad de Córdoba, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Puente Genil (Córdoba), por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Doña Blanca , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida en Puente Genil (Córdoba) el día 29-2-1964, hija de Agustín y María, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, representada por el Procurador Don Jesús Luque Jiménez y asistido del Letrado Don Francisco Aarón Poyatos Sánchez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente de la causa, el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA .

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado instruido por el Puesto de la Guardia Civil de Puente Genil, Diligencias nº NUM001 , de fecha 20 de septiembre de 2009.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la inculpada ya circunstanciada y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia Provincial, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral, y una vez presentado escrito de defensa por la representación de la encartada, se remitió la causa a este Tribunal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente Rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 18 de febrero del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la inculpada y de su abogado defensor.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales, en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de: un delito contra la salud pública del art. 368, primer inciso (sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autora material y directo del art. 28 C.P . a la acusada, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 , y para la que solicita las penas de 8 años de prisión y multa de 18.000€, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imposición de costas y decomiso de los efectos intervenidos con arreglo al art. 374 del C.P .

QUINTO.- La Defensa de la acusada presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando su libre absolución.

SEXTO.- En el acto de la vista, y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en acta, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias; si bien, de manera alternativa, solicitó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con el art. 20.2 del C.P .; o la aplicación del art. 376.2 del C.P ., interesando que la pena principal en ese caso fuese de un año de prisión.

Hechos

PRIMERO.- La acusada Blanca , nacida el día 29-2-1964, condenada anteriormente mediante Sentencia firme de 31-5-2005 como autora de un delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión, que le fue suspendida por un periodo de tres años con notificación el 23-6-2006; en fechas inmediatas anteriores al 20 de septiembre de 2009, venía dedicándose a la venta de drogas a terceras personas.

Aproximadamente sobre las 10.00 horas del día 20 citado, dicha acusada se desplazó en un vehículo con dos conocidos suyos a la localidad de Casariche, donde compró a un tercero no identificado la siguiente sustancia estupefaciente: 48,3776 gramos de cocaína con una pureza de 73,661% y 49,2565 gramos de heroína con una pureza de 10,453%. El destino que pensaba darle a la droga adquirida, o a la mayor parte de ella, era el de su venta, a cambio de dinero, a consumidores de esas sustancias.

El valor aproximado que esa droga podía alcanzar en el mercado ilícito se puede cuantificar a 60,22€ el gramo de cocaína, por lo que el total intervenido de dicha sustancia ascendería a 2.913,30€; mientras que el gramo de heroína puede cifrarse a 61,91€, por lo que el total de esta droga incautada se puede cuantificar en la cantidad aproximada de 3.049,47€.

Sobre las 14,45 horas de ese día, a la altura del kilómetro 0,500 de la Carretera CO-743, en término municipal de Puente Genil, Agentes de la Guardia Civil que investigaban la actividad de la acusada, interceptaron el vehículo en el que volvía hacia Puente Genil; y una vez trasladada aquélla a las dependencias policiales, en un registro que se le efectuó por personal femenino, se le intervino, escondida en la zona de los pechos, y en una bolsa de plástico, la sustancia estupefaciente antes reseñada, así como en un calcetín la cantidad de 470€, producto de su dedicación al tráfico de esta sustancia. Igualmente se intervinieron otros efectos no relacionados con estos hechos.

SEGUNDO.- Blanca es consumidora de este tipo de sustancias estupefacientes, fundamentalmente de cocaína, de cuyos problemas de adicción ha sido tratada por el Instituto Provincial de Bienestar Social de Córdoba desde el 19 de noviembre de 2008, consiguiendo la abstinencia durante un breve periodo de tiempo, recayendo en el mes de abril o mayo de 2009.

Al tiempo de la comisión de estos hechos, en el mes de septiembre de 2009, se puede afirmar que la acusada sufría una patología de dependencia a opiáceos que afectaba su esfera volitiva en la medida de que trataba de conseguir dinero para poder proveerse de esta droga, aunque sin poder afirmarse que le hubiese supuesto una anulación total, o parcial de gran entidad, de su capacidad de comprender o de querer.

Aunque Blanca , en virtud de Resolución de fecha 9 de octubre de 1989 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social tiene reconocido un grado de discapacidad del 38%, por problemas derivados de depresión; no se ha probado que ésta insanía psíquica influyese en una disminución de su capacidad para dirigir sus actos.

Tras haber sido ingresada en prisión preventiva por esta causa en fecha 21 de septiembre de 2009, la inculpada se sometió en dicho Centro a tratamiento de deshabituación con metadona y ansiolíticos; tratamiento que abandonó de manera voluntaria a los siete días de su ingreso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C.P , en el inciso relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud, al hacerse referencia a la modalidad de compraventa, tanto de cocaína como de heroína. Ambos tipos de sustancias se encuentran incluidas en la Convención de Estupefacientes de 30-3-1961, enmendada mediante Protocolo de 25-3-1972, y que fue ratificada por nuestro país mediante Instrumento de 3-2-1966, consideradas como sustancias que causan grave daño a la salud, en la medida en que son susceptibles de causar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

SEGUNDO.- Del delito definido en el fundamento anterior es responsable criminal en concepto de autora, en calidad de ejecutora directa y material, según lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del C.P ., la acusada Blanca .

Esta modalidad de delito de riesgo abstracto para la salud, requiere de un doble elemento: el objetivo, consistente en la posesión o tenencia de la droga; y el subjetivo, el fin de preordenación al tráfico ilícito. Ninguna duda plantea el primero por cuanto la propia imputada reconoce que la sustancia estupefaciente incautada, cuyo pesaje y análisis efectuado por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obra en documento al folio 194, que no ha sido impugnado por las partes, la portaba ella; trasladándose exclusivamente el debate al destino de la misma, dado que alega que era para su propio consumo, lo que implicaría que su conducta fuese atípica desde el punto de vista jurídico-penal, mientras que la acusación pública mantiene que iba destinada a la venta a terceras personas.

En el estudio de ese elemento anímico la jurisprudencia, valga para ello la STS de 25-5-2003 , entiende que se ha de acudir a la prueba indiciaria, y sólo a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho enjuiciado puede inducirse su concurrencia, dado que normalmente es negado por quien está en la posesión de la droga. Y esta jurisprudencia da una especial relevancia a la cantidad de sustancia aprehendida, a la que se han de unir otros elementos de convicción como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor, con la salvedad de que no porque concurra esa circunstancia de autoconsumo, debe entenderse que no se dedique al mismo tiempo al tráfico de la misma para, entre otras razones, poder adquirir la que para sí precisa.

Por lo tanto, resulta esencial la cantidad de la droga incautada, pues cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor habitual, puede considerarse indicio relevante de su destino al tráfico ilícito. Como criterio orientativo, la jurisprudencia ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en 1,5 gramos (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001 ) y la posesión lógica de cantidad que cubra el consumo de drogas durante cinco días; y parecidos parámetros pueden darse respecto de la posesión de heroína. Basta hacer referencia a los casi 50 gramos intervenidos tanto de una como de otra sustancia, y especialmente que la cocaína tenía una pureza bastante alta del 73,661%, para poder presumir con certeza casi absoluta de la finalidad de tráfico en la tenencia de la droga por parte de la acusada.

El resto de los indicios también inciden en la misma dirección. Contamos con que Blanca tiene tres antecedentes policiales por tráfico de drogas (folio 12) y uno de ellos ha supuesto una condena penal firme por delito de similar naturaleza a la aquí enjuiciada (folio 55). La investigación previa efectuada por los agentes de la Guardia Civil, ante las sospechas de que pudiese estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, aporta datos relevantes a través del testimonio de los dos agentes que depusieron en el acto de juicio y que participaron en apostaderos en su domicilio, comprobando cómo gran cantidad de personas acudían a éste, donde permanecían breve tiempo, para luego marcharse; lo que suele ser notorio de venta de este tipo de sustancia a pequeños consumidores. Son estos indicios los que determinan que el día 20 de septiembre se produzca el seguimiento del vehículo que fue a recoger a la acusada a su domicilio, al tener la fuerte convicción la fuerza policial de que iba a otra localidad a proveerse de droga, para posteriormente seguir vendiéndola en su casa. Interceptado el vehículo, la actitud de la acusada es de nula colaboración, negando portar cualquier tipo de droga, lo que obligó a los agentes a recabar el auxilio de personal femenino que pudiese registrarla, encontrando la droga que había comprado escondida en una zona corporal íntima. También resulta sintomático la gran cantidad de dinero que portaba, 470€, que justificaría incluso la intención de adquirir más cantidad de sustancia de la que finalmente pudo comprar; así como que ésta fuese de dos tipos de drogas diferentes, lo que no resulta muy normal en personas que tratan simplemente de satisfacer su adicción a estas drogas.

Con estos elementos de prueba, la convicción de la Sala es la de que toda la droga, o al menos gran parte de la misma, salvo algunas dosis para su autoconsumo, iba destinada a ser vendida a terceras personas; así como que el dinero intervenido, más el que se gastó en su adquisición, provenía esencialmente de esa actividad ilícita, al no justificar otros ingresos o medios económicos de cierta entidad.

TERCERO.- Concurre en la acusada la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., al haber sido condenada anteriormente en Sentencia firme de 31-5-2005 por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 2 años de prisión; antecedente que debe entenderse vigente al tiempo de comisión de estos hechos, dado que el cómputo de esa pena y del plazo de tres años a que se refiere el art. 136.2.2º C.P ., debe iniciarse desde la fecha en que se le notificó el beneficio de suspensión de su ejecución, el día 23-6-2006 (folio 55).

CUARTO.- Concurre en la acusada Blanca la circunstancia atenuante prevista en el nº 2 del art. 21 del C.P ., grave adicción a sustancias estupefacientes, en esencia dependencia de bastante entidad a la cocaína.

Lo anterior se deduce de los informes incorporados a los autos, procedentes del Instituto Provincial de Bienestar Social de Córdoba, firmados por el médico de este servicio Millán . Al folio 80 obra informe de 27-3-2009, en el que se recoge que se encontraba la inculpada en programa de tratamiento con metadona en ese Servicio; al folio 225, informe de 25-9- 2009, y al folio 104 otro informe de similar contenido de fecha 30-9-2009. En estos dos últimos documentos se proporciona el dato de que desde el 19 de noviembre de 2008 ya estaba en tratamiento de adicción a la cocaína, enfermedad que le fue diagnosticada en ese Servicio, y sometida a tratamiento farmacológico con cierto resultado satisfactorio; si bien también se informa que desde abril o mayo de 2009 había recaído en el consumo de estas sustancias estupefacientes, fechas ya muy cercanas a aquéllas en que suceden los hechos que aquí se enjuician.

El Médico Forense, en su dictamen de 8-10-2009 (folios 173 y 174), aunque parte de que no ha contado con ninguna documentación acreditativa del tratamiento que recibía, la cual existía como se ha referido anteriormente, concluye que la acusada sufriría una dependencia a cocaína y heroína en fase de remisión. Mas contundente en cuanto a la entidad de esa adicción es la pericial de parte incorporada a la causa a los folios 117 y siguientes, en la que igualmente se informa por el psiquiatra Sr. Mariola y la psicóloga Sra. Rosana , de un trastorno en la explorada por dependencia de opiáceos y cocaína.

Aún cuando esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal debe siempre ponerse en directa relación con el delito cometido, la jurisprudencia viene reconociendo con carácter genérico su incidencia criminal motivadora en la comisión de hechos ilícitos cuando la agente lo que pretende es la obtención de dinero para poder proveerse de la droga a la que es adicta. Lo que no comparte este Tribunal es el planteamiento de la Defensa de la acusada de otorgar a la causa la relevancia e intensidad necesaria para justificar una circunstancia de exención incompleta conforme al nº 1 del art. 21 , en relación con el art. 20 nº 2, ambos del Código Penal .

El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 27-1-2004 , distingue los supuestos de influencia de la drogadicción, aplicando la eximente completa del art. 20.2º a los casos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; mientras que la eximente incompleta del art. 21.1 se limita a los supuestos de grave adicción que afecta de manera relevante, sin impedirlo totalmente, a esa capacidad de comprensión o de actuación. Por último, la circunstancia atenuante simple del art. 21.2 la limita en su aplicación a los casos en los que el sujeto comete el delito por una adicción grave a las drogas estando disminuida su imputabilidad de forma no muy intensa.

En el supuesto de autos, la afectación de la esfera intelectual debe considerarse totalmente nula, como se deduce del testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y procedieron a su detención, quienes afirmaron que la vieron normal, sin percibir ningún tipo de afectación en sus facultades. Lo mismo se colige de las dos asistencias facultativas que recibió durante el tiempo de su detención por un facultativo de urgencias (folios 35 y 36), recogiéndose en ambos partes que la Sra. Blanca presentaba buen estado general con conciencia y orientación normal, debiendo destacarse que en ninguno de esos dos momentos hizo ninguna referencia a sus problemas de drogadicción, aunque sí se documenta su nerviosismo, diagnosticándose estado de ansiedad.

En el informe del Médico Forense, que el Tribunal considera más objetivo e imparcial que el aportado por la Defensa, se afirma que en la exploración no se encontraron signos objetivos de que se encontrase bajo la influencia de drogas de abuso o en situación de abstinencia a las mismas; aun cuando ello tiene también su lógica, al llevar ya un tiempo ingresada y bajo tratamiento en el Centro Penitenciario.

Tampoco coadyuva a la pretensión de la Defensa de la acusada de que se aprecie una circunstancia eximente incompleta, que Blanca , en virtud de una Resolución administrativa del año 1989 (folios 221 a 224), tenga reconocido un grado de discapacidad psíquica del 38%, pues aparte de que no ha sido revisada y actualizada esa resolución, ni han depuesto los peritos que la examinaron en su día; lo que se puso de manifiesto por la psicóloga Rosana es que tal reconocimiento traía fundamento en su personalidad depresiva, y no considera esta Sala que se haya acreditado una relación de causalidad de esos rasgos clínicos con sus problemas de consumo de sustancias estupefacientes, que se podrán haber incrementado, pero sin que esos problemas de salud psíquica hayan interrelacionado para una mayor disminución de su capacidad para dirigir sus actos. Es más, la misma perito aclaró en el juicio que, estudiados en conjunto estos problemas mentales con los de su dependencia a las sustancias estupefacientes, podía afirmar que tenía disminuida su capacidad volitiva, pero no podía determinar su grado de afectación; lo que supone que la parte que alega la causa incompleta de exención no ha conseguido probar la concurrencia de la misma ni a través de esta prueba pericial.

QUINTO.- Por lo que respecta al reproche penal de la conducta ilícita que se enjuicia, en primer lugar este Tribunal no considera que deba emplear la facultad prevista en el art. 376.2 del Código Penal , al no otorgar una influencia tan importante en la comisión del hecho delictivo a la drogadicción de la acusada. Pero es que además, aun cuando se pueda afirmar que ésta era drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, en nada se ha acreditado que con posterioridad haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. Lo único documentado es que, a raíz de su ingreso en prisión, se sometió a un tratamiento de esta naturaleza, que finalizó de manera voluntaria a los siete días (folio 113), lo que hace absurdo pensar que haya supuesto su total desenganche a las sustancias estupefacientes.

Aplicando la regla 7ª del art. 66 del C.P ., se compensan las circunstancias agravante y atenuante, y no entiende la Sala que existan motivos que justifiquen se superen las penas mínimas establecidas en el art. 368 del C.P .. Por eso, la pena principal se fija en tres años de prisión, la cual debe ir acompañada de la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo (art. 56 ).

Por lo que respecta a la pena de multa, se acude al valor de la misma con un mínimo redondeo. Teniendo en cuenta el peso total y la pureza de la droga incautada (folio 194) y el valor aproximativo que marca la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, se cuantifica a 60,22€ el gramo de cocaína y a 61,91€ el de heroína. Las cantidades resultantes suman 5.962,77€, por lo que la multa se fija en la cantidad de 6.000€. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, en los términos del art. 53.2 C.P ., se establece en treinta días.

Por aplicación específica del art. 374 del Código Penal ., ha de decretarse el comiso y destrucción de toda la droga intervenida. Mismo destino, con ingreso en el Tesoro Público, debe darse al dinero incautado al proceder el mismo de la actividad ilícita de la acusada; procediendo la devolución de los restantes efectos en la medida en que no se ha probado una relación directa con la conducta enjuiciada.

SEXTO.- Por imperativo del art. 123 del Código Penal , procede condenar a Blanca al pago de las costas de este juicio.

Fallo

Condenamos a la acusada Doña Blanca como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 6.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago por insolvencia; así como al abono de las costas judiciales.

Decretamos el comiso y destrucción de toda la droga intervenida; así como el decomiso e ingreso en el Tesoro Público de la cantidad de 470€ incautada; procediendo la devolución de los restantes efectos intervenidos.

Abónese a la acusada el tiempo que lleva privada de libertad en situación de prisión preventiva.

Ratificamos el Auto de 22 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Puente Genil , por el que se declara insolvente a Blanca .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.