Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 164/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00043/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

APELACION SENTENCIAS PROC. ABREVIADO nº. 164/09

Proc. Abreviado nº. 161/08

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada.-

S E N T E N C I A Nº. 43/2010

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.-Presidente

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado

Doña. ISABEL DURAN SECO.-Magistrado Suplente

En León, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Proc. Abreivado Nº 161/08 procedentes del Juzgado de lo penal nº. 1 de Ponferrada, figurando como apelante Victorio , representado por la procuradora Dª. Beatriz Uría Mirat y defendido por el letrado Dº. Lisardo Fernández Fernández, y como apelados el Ministerio Fiscal así como Alejandra representada por la procuradora Dª. Antolina Hernández Martínez y defendida por la letrada Dª. Ana Colino Sánchez. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada, en fecha 22 de abril de 2009 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Victorio como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Alejandra con la cantidad de dos mil novecientos sesenta y cinco euros (2.965 euros)."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y la otra parte apelada, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera, señalándose para deliberación del día 16 de los corrientes.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que es del tenor literal siguiente. "Se declara probado que el día 6 de enero de 2006 , el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante de la empresa NEVALUZ, entregó presupuesto a Alejandra para suministro y colocación de ventanas en una vivienda, con plazo de entrega de la obra de cuarenta y cinco días, y un precio de 9.185 euros (IVA no incluido), pagadero el 35% a la firma del contrato y el resto al finalizar la obra. Alejandra aceptó el presupuesto presentado y e1 10 de febrero de 2006 entregó al acusado la cantidad de 3.215 euros. En abril de 2006, durante dos días, operarios del acusado desmontaron las ventanas que había en la vivienda, picaron la pared y dejaron los huecos abiertos, y abandonaron la obra sin hacer comunicación alguna, y dejaron en ella herramientas valoradas en seiscientos euros.

El acusado incumplió el contrato celebrado con Alejandra y, con ánimo de apoderamiento, no ha devuelto el dinero recibido.

Los trabajos realizados por el acusado han sido valorados pericialmente entre doscientos y trescientos euros."

Fundamentos

PRIMERO.- A) El artículo 252 del Código Penal sanciona como apropiación indebida con las mismas penas que la estafa, la acción de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2007 (STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 (SSTS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97 y otras que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, SSTS 7.11.05, 31.1.05, 2.11.04 y las que se citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" (STS 31.1.05 ).

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta en el anterior fundamento al caso de autos, resulta que el acusado efectivamente como se razona en la sentencia apelada, le dio al dinero recibido de la denunciante un destino distinto del convenido, distrayéndolo en perjuicio de aquella, y lucrándose de ello, siendo perfectamente consciente de lo que hacía, pues únicamente justifica su conducta alegando que no le fueron servidas a tiempo las ventanas que había solicitado ,entrando en crisis la empresa y teniendo que cerrarla. Es por ello que la conducta del acusado Victorio encaja perfectamente en el tipo delictivo de la apropiación indebida del artículo 252 del CP ., ya que conforme al contrato de ejecución de obra celebrado con la denunciante doña Alejandra , estaba obligado a la devolución del dinero recibido, un 35 % del presupuesto total de la obra y cuya total importaba la cifra de 9.185 euros, recibiendo a cuenta la de 3.215 euros, es decir una cantidad incluso algo mayor al 35 % convenido, y cuya devolución procedía al no haber podido don Victorio llevar a cabo la ejecución de la obra, lo que éste no realizó, incurriendo en la figura delictiva señalada.

En relación con la obra realizada y la herramienta dejada en el lugar, ello es ajeno a la cuestión debatida en este procedimiento penal, no obstante lo cual la sentencia apelada se refiere a ello en su fundamento de derecho cuarto, que tenemos por reproducido, evitando inútiles repeticiones, y deduciendo la cantidad que aparece debidamente peritada del importe de lo sustraído.

TERCERO.- En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe desestimarse, con declaración de oficio de las costas procesales de la alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por don Victorio , representado por la procurador señora Uría Mirat, contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada en autos de procedimiento abreviado 161/08, cuya resolución se confirma íntegramente, y se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.