Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 18/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

ROLLO nº 18-2009 P-O

Sumario nº 2/09

Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid.

SENTENCIA nº 43 / 2010

Magistrados:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a quince de enero de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 2/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el acusado don Aurelio de nacionalidad colombiana, nacido en Cali-Valle (Colombia), el día 26 de Abril de 1976, hijo de Olga, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM000 , P NUM001 , NUM002 de Elche -Alicante-, con Pasaporte nº CC NUM003 y Permiso de Residencia Español NUM004 con NIS nº NUM005 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Domingo José Collado Molinero y defendido por la Abogada doña María Teresa Parejo Sousa.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 18 de enero de 2009, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Brobia Varona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Aurelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 9 años y un día de prisión, multa de 200.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Segundo.- La defensa del acusado, modificó igualmente sus conclusiones mostrándose conforme con la acusación fiscal.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado que manifestó su conformidad con la calificación fiscal.

Fundamentos

Primero.- 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , por tráfico de tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

3. - La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

Segundo.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Aurelio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita con el reconocimiento que hizo de los hechos objeto de acusación y su conformidad prestada con las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Aurelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN MULTA de 200.000 Euros, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Estese a lo acordado en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-