Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 37/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO: P.O. nº 37/09

Sumario: 4/09

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 43/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados: D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Dª PAZ REDONDO GIL

En Madrid, a seis de abril de 2010.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa P.O. nº 37/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la Salud Pública contra Sonia , con Pasaporte holandés nº NUM000 , nacida en Manhhattan (New York) el día 7/9/1987, hija de Isidro y de Santa Catalina, domiciliada en DIRECCION000 , NUM002 de San Nicolás de Aruba (Holanda); contra Carina , con Pasaporte ruso nº NUM001 , nacida en Mockba (Rusia) el día 25/4/1988, hija de Michael y de Nadezhda, domiciliada en c/ RONDA000 nº NUM003 , Urbanización DIRECCION001 , Ciudad Quesada de Rosales (Alicante) y contra Virgilio , con NIE nº NUM004 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el día 15/12/1984, hijo de Héctor Reyes y de Ana Cristina, domiciliado en c/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM005 - NUM006 de Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa sin perjuicio de la ulterior liquidación de condena, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados representados, respectivamente, por la Procuradora Dª Sonia de la Serna Blázquez y defendida por el Letrado D. Jorge Ignacio Bernal Lancis, por el Procurador D. Angel Martín Gutierrez y el Letrado D. José María Gómez Rodríguez y por la Procuradora Dª María del Mar Rodríguez Gil y defendido por el Letrado D. Gustavo Sandín Sisto.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal . Y, reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de las penas de 9 años y 1 día de prisión para las acusadas Carina y Sonia , y de 11 años de prisión para el acusado Virgilio , y multa de 359.267,88 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el acusado Virgilio y especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, para Sonia y Carina , y pago de las costas procesales causadas. Comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La defensa de Carina , en el mismo trámite, se adhirió a la calificación de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal, añadiendo en el relato fáctico que el motivo del viaje de su patrocinada obedeció a la coacción a que se vió sometida y amenazas vertidas contra ella y su familia. Añadiendo que la detención del tercer acusado se produjo gracias a la efectiva colaboración prestada por ella, sin la cual, hubiese devenido imposible, concurriendo, por tanto, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de colaboración y confesión de los hechos a las autoridades, solicitando la pena de 2 años de prisión.

TERCERO.- La defensa de Sonia , elevó a definitivas sus conclusiones definitivas, solicitando la libre absolución.

CUARTO.- La defensa del acusado Virgilio , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), en cantidad de notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados". b) La forma en que la sustancia era transportada (tres paquetes en cada bolso que portaban las acusadas).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En este caso, la cantidad de droga aprehendida a cada una de las acusadas evidencia que no se trataba de droga para el autoconsumo, sino necesariamente para su transmisión a terceros, dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo.

Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados, Sonia , Carina y Virgilio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución), y, muy especialmente, por:

A) La plena admisión de hechos y reconocimiento de culpa efectuados por los acusados Sonia , y Carina , y en el caso del acusado Virgilio , quién ha negado su participación en los hechos, por la inconsistente e incogruente explicación de su estancia en el aeropuerto de Barajas el día de los hechos, además de por la reiterada y congruente manifestación de la acusada Carina y manifestaciones del agente de Policía Nacional nº NUM009 .

El primero no ha sabido dar una explicación que tuviese un mínimo de credibilidad, pues su imaginaria cita con el testigo Arcadio para que le devolviera dinero y celebrar una fiesta juntos no se ha podido justificar de ningún modo. El citado testigo ha mantenido que no se desplazó a Madrid, desde Barcelona, porque era caro el billete de avión, sin intentarlo por otro medio de locomoción, lo que dificilmente encaja con quien trae dinero para devolver al acusado y además piensan en gastarlo en una fiesta, y tampoco ha apoyado la declaración del acusado cuando ha manifestado que se pusieron en comunicación telefónica para comunicarle tal decisión, pero cada uno mantiene que lo tenían apagado, lo que es incongruente (acta juicio oral folios 5,6 y 12 respectivamente), sin que aportara número de teléfono, ni billete alguno de su viaje, así como discrepan en la suma restante a devolver (folio 59 y los mencionados del acta del juicio oral), como tampoco tiene explicación que no exista justificante alguno de la supuesta deuda y forma de pago, a no ser que fuese irreal, ni tampoco es congruente que estando cobrando subsidio de desempleo (400 ?), se pensara el acusado gastar en una fiesta en Madrid -cuando vive en Barcelona- una parte importante de lo que le debía el citado testigo, a no ser que vino a Madrid con la finalidad de hacerse cargo de la cocaína incautada, al igual que su amigo, y ello por cuanto las acusadas han mantenido que debían salir por separado, nunca juntas.

La acusada Carina , ha mantenido desde el principio la misma versión y manifestación sobre lo ocurrido (folios 12, 13, 55, 125 a 129 de las actuaciones y folios 2 y 3 del acta del juicio oral) sin duda o vacilación alguna, identificando plenamente al acusado Virgilio como la persona que se dirigió a ella y la dijo "vámonos", caminando juntos hacia el parking; lo que de forma casi inmediata provocó la detención del acusado.

El agente de Policía Nacional nº NUM009 , que acompañó a la acusada Carina , a una prudencial distancia (20 metros) sin perderla de vista, en su salida del aeropuerto, ha mantenido siempre (folios 161 y 162 de las actuaciones y folios 9 y NUM002 del acta del juicio oral) como el acusado Virgilio dirige a Carina , intercambian unas palabras y marchan juntos hacia el parking, sin que pudiese oir lo que se decían dada la distancia, y como de inmediato procede a la detención del acusado.

B) El resto de agentes de policía han mantenido su versión de los hechos tal como quedan reflejados en los folios 155 a 160 de las actuaciones y en los folios 7 a 11 del acta del juicio oral, en coherentes declaraciones, donde han ratificado el contenido del atestado origen del procedimiento y relato del servicio prestado, como se produjo la aprehensión de la droga y de los acusados, así como el dispositivo montado para detener, con la colaboración prestada por las acusadas, a la persona que esperaba fuera del aeropuerto para recoger la droga, el acusado Virgilio .

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurre en el acusado Virgilio circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna.

En la actuación de las acusadas Sonia y Carina concurre y es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración con las autoridades, confesando la infracción y aportando datos y pruebas que permiten la detención de otros partícipes en el delito de tráfico de drogas no identificados policialmente, conducta que también encaja en la atenuante por analogía de reparación del daño causado, debiendo apreciarse en el presente caso como cualificada.

Reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo (Sala 2ª), como circunstancia analógica de confesión la realización del acto de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con los acusados o acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal .

La doctrina de la Sala citada considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica. Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del o de los acusados, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en escalón superior de una operación de tráfico de drogas de relevante entidad.

En el presente caso y tal como se relata en los hechos probados que gracias a la colaboración prestada de inmediato por las mencionadas acusadas se pudo montar el dispositivo para la posterior detención del acusado Virgilio , quien se iba a hacer cargo de la droga que portaban estas. Colaboración de motu propio, sin esperar nada a cambio y con todos los datos que contaban y órdenes recibidas de los traficantes de la República Dominicada (possits de teléfonos al que debían acudir, forma de salir del aeropuerto, etc...), como han manifestado todos los agentes de policía que intervinieron en los hechos.

Circunstancia esta que aplicamos a las dos acusadas, pues ambas actuaron en la misma dirección y de forma inmediata al hallazgo de la droga en sus bolsas de mano, y aún cuando la defensa de la acusada Sonia no la hubiese solicitado como concurrente en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, pues su conducta se ha hecho acreedora a su apreciación, como reconocieron los testigos -agentes de policía-.

No concurre, sin embargo, en ambas acusadas, la circunstancia alegada de miedo insuperable, ni tan siquiera como atenuante, pues sólo nos consta la versión dada por ellas de cómo fueron reclutadas para transportar la droga, sin soporte objetivo alguno, sobre todo en lo referente a la insuperabilidad del miedo, pues no se habla de sentimiento de temor, ni su incidencia, sin que la existencia -de producirse ésta- de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, haya estado presente en lo acaecido a dichos acusadas, no apareciendo en el hecho probado, donde no se refiere una situación de temor y una sensible afectación de facultades psíquicas que deberían ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, en el caso del acusado Virgilio , atendida la totalidad de circunstancias (cantidad de cocaína pura ocupada, ausencia de antecedentes penales, edad, circunstancias familiares, etc...) procede imponerle la pena (adecuada y proporcionada) de 10 años de prisión. En el caso de las acusadas Sonia y Carina en las que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal antes expuesta como muy cualificada, procede imponerles la pena de 5 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación absoluta para el acusado Virgilio y especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para las segundas, durante el tiempo de la condena y multa de 359.267'88 ?.

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al primer semestre de 2009 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Este Tribunal acuerda:

1º) CONDENAR al acusado Virgilio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; a las acusadas Sonia y Carina , como autoras responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia, en ambas, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de colaboración con las autoridades - semejante a reparación del daño causado- del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal a la pena de 5 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 359.267'88 ? y al pago de las costas procesales por partes iguales.

2º) Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.