Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 25/2005 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ROLLO 25/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 8491/99

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

SENTENCIA Nº 43/2010

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. María Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 25/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de simulación de contrato y estafa procesal, contra D. Pablo Jesús , con DNI NUM000 nacido en Bilbao, hijo de Pedro y Jacinta y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedad y defendido por el Letrado D. José Ignacio Saiz Herrera, D. Blas con DNI NUM001 , nacido en Bilbao, el 26 de junio de 1945, hijo de Pedro y de Jacinta, en libertad provisional en esta causa, estando representado por el Procurador Vicente Ruigomez Muriedad y defendido por el letrado D.Rafael Roca García, D. Eulalio , con DNI NUM002 , nacido en Chiva (Valencia) el 28 de Enero de 1932, hijo de Jesús y Pilar, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Maria Pardillo Landeta y defendido por el Letrado D. Roberto Sainz-Trápaga García, D. Isidoro , con DNI NUM003 , nacido en Valencia el 4 de octubre de 1960, hijo de Octavio y Pilar, representado por la Procuradora Dª. Maria Pardillo Landeta y defendido por el letrado Roberto Sainz-Trápaga García y D. Miguel , con DNI NUM004 , nacido en Madrid el día 21 de febrero de 1959, hijo de Juan Luis y de Ana María, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco García Crespo y defendido por D. José Manuel Diaz-Patón. Siendo parte acusadora la Acusación Particular que representa a la entidad Carruela S.A., representada por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos y defendida por el letrado D. Joaquín Moecker Gil, siendo que el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Rocio Morejón no formula acusación.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en el trámite de conclusiones, modificó las mismas en el sentido de retirar la acusación respecto de D. Pablo Jesús , de D. Eulalio y de D. Isidoro y manteniendo su relato de hechos, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.3 del Código Penal , y otro de estafa procesal del artículo 250.2 del mismo Código Penal, siendo responsables del primero de ellos en concepto de coautores los acusados D. Blas y D. Miguel . Igualmente considera autor de la estafa procesal a D. Miguel y al acusado D. Blas cooperador necesario, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas debido al tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos, solicitando para cada uno de ellos, las penas de un año de prisión por el delito del artículo 251.3 y un año de prisión por el delito de estafa procesal , así como multa de seis meses con cuota diaria de 60 euros.

Interesa la condena en costas a ambos acusados por mitad y el pago de las costas de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita la declaración de nulidad del contrato de constitución de usufructo, así como de las posteriores escrituras otorgadas por los acusados en fechas 29 de abril de 1998 otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Maldonado Ramos al número 1.575 de su protocolo, por el cual se venía a elevar a público.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no formulaba acusación.

TERCERO.- La defensa del acusado D. Blas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- La defensa de D. Miguel , en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales mediante la aportación de escrito, en el sentido de entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno y subsidiariamente interesó al atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados plantean al inicio del juicio que, dado que como consecuencia de que por la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por la Sala Primera del TS se anula la ejecución extrajudicial instada por Carruela S.A. en virtud de la cual se había adjudicado la posesión, en el presente momento Carruela S.A. no tiene la condición de propietario de las fincas y por ello no tiene derecho a la posesión que le fue conferida, por lo que no tiene la condición de perjudicada. Por otra parte, y pese a los avatares procesales producidos, Carruela,S. A. no ha perdido la posesión de las fincas por lo que tampoco se ha materializado ningún perjuicio real para la misma. Dado que el perjuicio es elemento de los tipos penales por los que se formula acusación y que Carruela S.A. es la única parte que formula acusación en el presente procedimiento puesto que el Ministerio Fiscal no lo hace, entienden dichas defensas que Carruela S.A. carecería de legitimación para ello.

Sin entrar en este momento al análisis del perjuicio sufrido por la entidad que ejerce la acusación particular puesto que ello se realizará en la valoración de la prueba practicada respecto de los elementos de los tipos penales, este Tribunal entiende que Carruela S.A. sigue ostentando la condición de perjudicada en este procedimiento en el momento de la celebración del juicio y en consecuencia está legitimada para formular la acusación particular. Así es cierto que al haberse declarado la nulidad de la ejecución extrajudicial, por un problema procesal al entender el TS que el procedimiento seguido no se ajustaba a la legalidad, ello implica la nulidad de la condición de propietaria de Carruela S.A. sobre las fincas objeto del procedimiento y que había obtenido a través de la ejecución extrajudicial de su crédito hipotecario, pero es evidente que lo que no ha dejado nunca de ostentar la referida sociedad es la condición de acreedora hipotecaria y que la simulación de un usufructo sobre las fincas, en el supuesto de que se reconociera la realidad de dicho derecho real, obstaculizaría el ejercicio por dicha parte de su derecho a ejecutar el crédito hipotecario y hacerse con la propiedad de las fincas, lo que supone un claro perjuicio que le confiere la legitimación para ejercer la ejecución penal en el presente procedimiento.

Para el análisis de la prueba de los hechos y su valoración se ha tenido en cuenta fundamentalmente la extensa documentación obrante en la causa, que examinada cronológicamente proporciona una racional convicción sobre las actuaciones de los acusados y las vicisitudes de las fincas objeto de controversia, lo que además no se ve contrarrestado, antes al contrario, por la prueba personal practicada en el plenario. La misma consistió en la declaración de los acusados D. Blas y D. Miguel pero limitada a las preguntas de las partes no acusadoras, ya que se acogieron a su derecho a no declarar a las preguntas de la acusación particular, única acusación en este proceso, siendo que respecto de D. Pablo Jesús , D. Eulalio y D. Isidoro prestaron declaración en calidad de acusados con información de sus derechos, retirándose posteriormente la acusación respecto de los mismos, finalizando la práctica de la prueba en el plenario con la pericial caligráfica y con la declaración de los testigos D. Domingo , D. Gaspar , D. Julio y D. Sergio ; y todo ello determina nuestro convencimiento de que los acusados perpetraron un delito de simulación de contrato del artículo 251.3 y de estafa procesal del artículo 250. 1 y 2 en relación con el artículo 248, del Código Penal , encontrándonos en un supuesto de concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, que en aplicación de la regla primera de dicho precepto, tipo especial que habría de aplicarse con preferencia al general, esto es, el delito contemplado en el artículo 250. 1 y 2 del Código Penal .

El análisis de la prueba documental nos acredita los siguientes extremos:

A) Que en escritura pública extendida en Sevilla el 28 de abril de 1994, el Banco de Andalucía concedió a la entidad Bilbao Compañía Anónima Inmobiliaria, en adelante BILCA, administrada y representada por D. Blas , un préstamo por importe de 645 millones de pesetas, garantizándose el mismo con sendas hipotecas sobre las fincas registrales 10.230 y 10.231, propiedad de Bilca y sitas en la localidad de Sanlúcar la Mayor de Sevilla, como también lo es la difícil situación en que se encontraba Bilca para hacer frente a los pagos de la misma, ya que el propio acusado D. Blas , ha señalado que necesitaban financiación para liquidar los pasivos del Hotel.

B) Que el 4 de julio de 1997 y por escritura pública también extendida en Sevilla, el Banco de Andalucía cedió el crédito hipotecario a la entidad Carruela, S.A., la cual en la misma fecha dio por vencido anticipadamente el crédito, promoviendo la ejecución extrajudicial ante el Notario de Sanlúcar la Mayor D. Manuel Santos López, nº de protocolo 1339, de fecha 10 junio 1998 ,(folio 745 y siguientes), notificándoselo a Bilca, quien tenía perfecto conocimiento que se había iniciado el procedimiento de la ejecución ( folio 287), siéndole adjudicadas a Carruela S.A. dichas fincas registrales al haber quedado desiertas las subastas, fijadas para los días 3 abril 1998, 5 mayo 1998 y 5 junio 1998, siendo que primero se adjudicó la finca registral 10.231 al quedar desierta la primera subasta, y con fecha 22 abril se envió a D. Blas oficio en el que se hacía constar la adjudicación y consignación respecto de la misma.

C) El día 19 mayo 1998 compareció en la notaría el letrado D. Tobías Romero de León, en representación de Bilca, a efecto de realizar una serie de manifestaciones en relación a la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 mayo 1998 , requiriendo la paralización de este procedimiento dejando constancia del apercibimiento de reclamación de nulidad de actuaciones y daños y perjuicios, manifestaciones que se quedan recogidas en el acta notarial, pero tras consultar el Notario con la Junta de Decanos se celebró la tercera subasta el día 5 de junio donde Carruela se adjudicó la finca registral número 10.230.

D) Al folio 810 de las actuaciones figura la escritura otorgada ante el mismo notario D. Manuel Santos López con número de protocolo 1417 y con fecha 22 de junio de 1998 en que comparece el representante legal de Carruela S.A., D. Simón , al objeto que se constituya en el Hotel Hacienda Benazuza y una vez allí notifique a D. Blas o la persona que allí se encuentre que la entidad Carruela S.A ha procedido a adquirir las fincas registrales números 10.230 y 10.231, así como para que se le requiera que desaloje en el plazo máximo de 15 días.

E) A su vez la entidad Carruela SA, promovió el 24 de julio de 1998 y ante el Juzgado de Primera Instancia número 1º de Sanlúcar la Mayor, expediente de jurisdicción voluntaria a fin de tomar posesión de las citadas fincas, autos nº 19/98, dictándose auto de fecha 28 julio 1998 ( folios 817 y 818 ) en el que se admitía a trámite el expediente y se acordaba otorgar la posesión referida a Carruela S.A, acordándose en el referido auto que una comisión judicial compuesta por el agente judicial del Juzgado, asistido del secretario u oficial en funciones, se personará el 4 agosto a las 11 de la mañana a los efectos de entregar la posesión a Carruela S.A.

En consecuencia figura al folio 822, la diligencia de posesión con fecha 4 agosto 1998, en la que se aprecia que personada la comisión judicial en el propio Hotel Hacienda Benazuza se concede la posesión efectiva a Carruela S.A. por medio su representante D. Simón , encontrándose en el establecimiento D. Ignacio como empleado del Hotel al que se entrega copia de la demanda del expediente de posesión, del auto y de la diligencia practicada, siendo a destacar que al folio 1138 de la causa consta la declaración judicial del mismo, manifestando que era Jefe de Administración de Bilca para la que trabajaba en aquella fecha de agosto de 1998, como así lo han referido otros testigos como el Sr. Jaurregui al que nos referiremos posteriormente.

F) Al día siguiente, por tanto el 5 agosto 1998, se personó en dicho expediente de jurisdicción voluntaria (folio 824 y siguiente) la entidad Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica S.A; oponiéndose al mismo, y solicitando su transformación en contencioso, como así ocurrió dando lugar al procedimiento de Menor Cuantía nº 15/09 y seguidamente se personó Bilca cuyo escrito tiene sello de entrada el día 7 de agosto.

G) Sin embargo la personación lo fue con fundamento en los hechos que son el epicentro del enjuiciamiento, al manifestar Santa Mónica que en agosto de 1998 ostentaba el usufructo de las dos fincas, y en demostración de ello presentó escritura pública extendida en Madrid el 29 abril de 1998 ( folio 894 y siguientes) ante D. Ignacio Maldonado Ramos, con nº de protocolo 1575, en la que se elevaba a publico un documento privado de fecha 22 diciembre 1993 (folio 917) por el que Bilca, representada por el acusado D. Blas , cedía el usufructo de las dos fincas a la entidad Invertoverseas INC, representada por D. Eulalio , y ello con fundamento a que por contrato privado de fecha 16 diciembre 1993 ( folio 920), Bilca representada en esa ocasión por D. Pablo Jesús , percibió un préstamo de Invertoverseas INC por importe de 465.000 $ que se garantizaba con usufructo sujeto a condición suspensiva.

H) Consta al folio 923 y siguientes, un documento de fecha igualmente 16 diciembre 1993, en el que D. Blas y D. Eulalio , en garantía del reembolso de la totalidad del capital e intereses del préstamo reseñado anteriormente, estipulan que el prestatario concede al prestamista, con carácter de cláusula penal ante un posible incumplimiento, la opción de establecer usufructo por plazo de 20 años, pero su efectividad nacerá a partir del vencimiento del préstamo garantizado y en el supuesto de que éste no hubiere sido totalmente satisfecho en su momento, es decir el 16 diciembre 1995, iniciándose el cómputo de los 20 años en el momento en que se eleve el usufructo documento público (folio 924).

I)Pues bien, precisamente aparece al folio 934, la escritura de fecha 29 abril 1998, otorgada ante D. Ignacio Maldonado Ramos con número de protocolo 1583, en que comparece el acusado D. Miguel , como administrador y representante de Promociones Santa Mónica, y comparece D. Isidoro como apoderado de Invertoverseas INC y el propio acusado D. Blas en nombre de Bilca, donde se cedió por dos millones de pesetas el usufructo de las fincas a la reseñada sociedad Santa Mónica S.A..

J) Al folio 983 de las actuaciones consta la escritura de fecha 5 junio 1998 con número de protocolo 2227, de toma de posesión ante el mismo Notario antes citado, en la que comparece D. Blas en nombre de Bilca quien da la posesión del usufructo a D Miguel en nombre de Santa Mónica y estipulan que a partir del día de la fecha ( 5 de junio) procede a la explotación de las citadas fincas conforme a las condiciones del usufructo pactado acompañándose un inventario de los bienes del Hotel Hacienda Benazuza.

K) El Juzgado de Primera Instancia número 1º de Sanlúcar la Mayor a la vista de la personación efectuada por el acusado D. Miguel (folio 1080) en el procedimiento de posesión judicial número 19/98, con fecha 5 agosto 1998, en la misma fecha dicta un auto (folio 1081 y 1082), por el que tiene por personado al mismo y torna en contencioso el expediente, y así se registró como el procedimiento de Menor Cuantía número 15/99, que traía causa del expediente de jurisdicción voluntaria iniciado en solicitud de posesión judicial antes referido, seguidos a instancia de Carruela S.A., contra Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica SA, dando lugar a que el 26 octubre 1999 se reintegrara la posesión mediata y civilísima del Hotel Hacienda Benazuza a Santa Mónica, S.A. siendo recurrida esta resolución en apelación por Carruela SA, registrándose ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Rollo 580/00 , quien tiene suspendida el pleito por prejudicialidad penal y se encuentra a la espera de la resolución que recaiga en la presente causa penal.

De esta prueba documental se extraen principalmente los elementos probatorios que en racional combinación determinan que se considere probado por la Sala la perpetración del delito de simulación de contrato y de estafa procesal que se imputa por la acusación particular tal y como vamos a examinar, sin que afecte a la presente causa penal el ejercicio legítimo de las acciones civiles que Bilca interpuso.

SEGUNDO.-.- Tal y como hemos venido anunciando, la prueba personal practicada en el acto del plenario no contradice la probanza de los hechos obtenida a través de los documentos obrantes en la causa.

En primer lugar la acusación particular, única en este procedimiento, al elevar a definitivas sus conclusiones retiró la acusación respecto de los acusados D. Pablo Jesús , D. Eulalio y D. Isidoro . Por tanto nos encontramos que sus declaraciones vertidas en la instrucción y fundamentalmente en el acto del plenario, se han prestado con información de derechos, pero no se han prestado bajo juramento de decir verdad, y pueden estar sus declaraciones afectadas en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincriminarse, no pudiendo por tanto valorarse las mismas, tal y como ha manifestado reiteradamente el Tribunal Supremo.

Por otro lado, como hemos anunciado, tanto D. Blas como D. Miguel se acogieron a su derecho a no declarar a las preguntas de la acusación particular, contestando sólo a aquellas que le efectuaron tanto el Ministerio Fiscal como las defensas.

En el acto del plenario D. Blas mantiene que era consejero delegado de Bilca y quien llevaba los asuntos relativos al Hotel Hacienda Benazuza. Mantiene que el contrato de usufructo es cierto y que se elevó a público a instancia de Invertoverseas INC, siendo el apoderado de esta última sociedad D. Eulalio a quien conoció a través de D. Gaspar y que era una sociedad instrumental entre Bilca y una sociedad extranjera llamada PSR. Que con Santa Mónica entró en contacto en el año 98 a través de un amigo D. Domingo , ya que necesitaba financiación para cubrir el pasivo y por ello buscó al Sr. Miguel , quien en aquellos momentos tenía una fórmula de financiación con un seguro de riesgo con la compañía Zurich y podía adelantar el dinero para cubrir el pasivo. Que con anterioridad había hablado con Fulgencio , principal accionista del grupo hotelero Oasis, que se había enamorado del hotel y lo quería para su esposa. Se ofreció a cubrir el pasivo pero el declarante no quiso. Hablaron 25 o 30 veces, incluso viajó a su casa de Atlanta y tuvo varias reuniones con D. Sergio , pero el declarante no accedió a las propuestas que le efectuaba. Que es cierto que una persona del Grupo Oasis llamada Dª. Natividad estuvo en el Hotel Hacienda Benazuza revisando la contabilidad del mismo.

Por su parte el acusado D. Ignacio en el plenario declara que era administrador de Santa Mónica hasta que su padre le cesó en 1999. Que D. Julio era Director General de AIG Finanzas y le puso en contacto con Bilca. Que acuden a la oficina del declarante una tarde a última hora, D. Blas , y su abogado Tobías Romero, donde le cuentan que D. Fulgencio les había dado un préstamo que al principio no habían podido pagar aunque finalmente sí pudieron y en todo caso Carruela, S.A. había comprado un crédito al Banco de Andalucía. El declarante quedó en hablar con bancos y seguros para encontrar la financiación e incluso estudiar la posibilidad de una póliza con Zurich y se fueron a cenar. Siguieron teniendo conversaciones y le comentaron que Invertoverseas Inc les estaba reclamando la constitución de un usufructo al que se habían comprometido años atrás y que la sociedad del declarante podía quedarse con la cesión de ese usufructo. Que consultó el asunto y le dijeron que para que pudiera tener efectos frente a terceros, tendría que estar constituido. Que habló con D. Blas y D. Tobías y les propuso darles una cantidad simbólica de 2 millones de pesetas. Ellos le dijeron que Carruela quería quedarse con el hotel por 700 millones. Tuvieron una reunión en el Hotel Velázquez y D. Tobías le dijo que el Sr. Eulalio tenía su despacho muy cerca en la calle Velázquez donde podría comprobar los documentos y hasta allí se dirigieron. Que le exhibieron un contrato de préstamo, la transferencia del Banco de España, una opción de usufructo y un contrato de usufructo. Todos estaban fechados y firmados. En esta reunión le dijeron que les parecía muy poco los 2 millones de pesetas y les contestó que eso o nada porque lo único que tenían era un papel mojado, en aquel momento no se sabía si Carruela se iba a adjudicar el hotel.

Que en el mismo día que compareció en la notaría se le notificó a Carruela que Santa Mónica había comprado el usufructo y que conoce que en abril ya estaba en marcha la ejecución extrajudicial hipotecaria, siendo que su abogado le dijo que tenía que personarse con la finalidad de recuperar los enseres que tenía Bilca dentro del Hotel y así lo efectuó.

En la sesión de juicio oral celebrada el día 19 de abril, compareció D. Domingo que refiere como D. Blas estaba agobiado por la situación económica de Hotel Hacienda Benazuza y debido a su amistad le pidió le buscara financiación y le puso en contacto con el Sr. Miguel al que podía encajar este tipo de operación, ya que se dedicaba a conseguirla contactando con compañías de seguros para garantizar el pago de los alquileres. Que conoce que había un contrato de usufructo por que fue a un despacho en la calle Velázquez con el Sr. Miguel y vio los documentos privados. Que el Sr. Pablo Jesús tenía temor a que Carruela ejecutara la hipoteca ya en abril del 98 que por eso buscaba financiación. Que D. Blas le comentó que D. Fulgencio le había propuesto montar una sociedad en la que pagaría la deuda y gestionaría el Hotel, pero al negarse el primero ejecutó la hipoteca.

Por su parte D. Gaspar declaró que el Sr. Miguel le propuso establecer una póliza con Zurich, que tuvieron una comida donde también estuvo el Sr. Sergio y que el Sr. Miguel quería comprar el Hotel y el Sr. Sergio dijo que no se vendía.

El testigo D. Julio apenas recuerda los hechos y su declaración no aporta datos de interés.

Por último D. Sergio manifiesta que en aquella fecha trabajaba para el Grupo Oasis, y el Sr. Pablo Jesús tomó contacto con ellos, quienes le prestaron 100 millones de pesetas, mandando a una persona a gestionar la contabilidad, siendo que hubo problemas y se sometieron a un arbitraje. Que efectuaron una Auditoría y no apareció ni el préstamo, ni el usufructo. Cuando se compró el préstamo al Banco de Andalucía tampoco existía el usufructo. Que a raíz de una comida con el Sr. Miguel , se enteraron que tenía un usufructo y que quería dinero a cambio de renunciar al pleito de posesión civilísima que había interpuesto. Que en la toma de posesión el día 4 de agosto de 1998 estuvo el declarante y allí se encontraba un empleado de Bilca, D. Ignacio .

Por último, comparecieron tanto un perito de parte, Sr. Carlos , como el Policía Nacional, facultativo nº NUM005 , para ratificar sus informes caligráficos respecto a la firma del Sr. Eulalio del contrato del día 22 de diciembre de 1993, y si bien el primero manifestó que su peritaje se efectuó sobre firmas indubitadas que le fueron aportadas por la parte, el segundo mantiene que solamente la firma completa es la que ha comparado con el cuerpo de escritura. Las anteriores firmas se han estudiado y comparado entre sí para llegar a la conclusión de que todas están hechas por la misma persona.

Ahora bien, si la firma del contrato de 22 de diciembre de 1993, del Sr. Eulalio como representante de Invertoverseas INC por la que Bilca constituye a favor de la primera usufructo, es falsa o no, es una cuestión por la que no se acusa y lo que es más importante no afecta a la comisión de los hechos por los acusados y la configuración de los tipos penales que en este caso concurren.

TERCERO.- Por tanto este Tribunal se enfrenta al análisis de si existió una simulación contractual, en cuanto a la constitución del usufructo y su cesión, ya que se ha admitido y no se discute por la acusación particular que el préstamo suscrito el 16 diciembre 1993 entre D. Pablo Jesús en representación de Bilca, e Invertoverseas INC representada por D. Eulalio , por un importe de 465.000 $ es real y se trata de un autopréstamo de dinero proveniente de una sociedad extranjera denominada PRS, propiedad de los hermanos Pablo Jesús Blas , de ahí que el documento que figura el folio 162 recoja que esta última Sociedad puede efectuar los pagos de las cuotas. Pero, si bien la acusación mantiene que si bien tal contrato es real, no así lo son otros por los que se acusa, el anexo de fecha 16 diciembre 1993, que estableció el usufructo como garantía, firmado por D. Blas y D. Eulalio , así como el contrato de 22 diciembre de 1993, por el que se cede el usufructo de las dos fincas registrales 10.230 y 10.231 a Invertoverseas INC y que se elevó a público el 29 de abril otro y seguidamente se cede a Santa Mónica S.A. por 2 millones de pesetas.

Para centrar esta cuestión, ha de señalarse, que la simulación no es otra cosa que la divergencia consciente entre las declaraciones contractuales y la realidad, de modo que, pese a la apariencia de contrato, o bien no se ha concluido ninguno o se ha concluido otro distinto. Naturalmente, como siempre que un Tribunal se enfrenta una simulación contractual, no cabe, de ordinario, sino acudir a la prueba de indicios, y en este punto nos encontramos:

A) Debemos de partir de la fecha de elevación a público del mismo el 29 de abril de 1998, cuando ya tenían conocimiento de la ejecución extrajudicial del préstamo hipotecario no sólo por haberse celebrado la primera subasta con fecha 3 de abril de 1998, notificándose la misma tal y como hemos reseñado anteriormente el día 22 de abril de 1998, sino porque consta en el acta notarial como las fechas de las mismas habían sido perfectamente publicadas en el Boletín Oficial del Estado con fecha 21 febrero 1998 ( folio 301), además que en su demanda de Mayor Cuantía (documental dada por reproducida en el plenario), Bilca al folio 100 reconoce que tuvo perfecto conocimiento de la iniciación del procedimiento de ejecución extrajudicial y hasta de la publicación de las fechas de las subastas por el BOE, que le había sido comunicado notarialmente

B) Otro indicio más nos lleva a entender la simulación del contrato de usufructo, son los términos del propio contrato, que hacen dudar de la seriedad del mismo, en aspectos tan importantes como el precio del mismo, el plazo y la condición a la que estaba sujeto.

B.1 El precio de dos millones de pesetas, es ciertamente irrisorio a la vista del valor del Hotel Hacienda Benazuza que se ha manejado en el juicio de 3.000 millones de pesetas, siendo que el préstamo que garantizaba lo era por 50 millones. Además se pactaba en la estipulación cuarta (folio 982) que Invertoverseas INC podía ceder este usufructo y quien sea la titular del derecho de usufructo podrá cederlo a su vez nuevamente, arrendar, incluso con derecho subarriendo. Pero a partir del momento en que la usufructuaria manifieste su interés en explotar o que otro en virtud de derechos derivados explote, nacerá para ella la obligación de pago a favor de Bilca de un importe anual equivalente al 5% del beneficio obtenido. Luego lo que se desprende de los términos literales de esta estipulación es que correspondía a Santa Mónica en caso de cesión del usufructo a un tercero para su explotación el pago del 5% a Bilca de los beneficios obtenidos, estando acreditado que el Hotel tenía pérdidas que le llevaban a no poder hacer frente a sus créditos hipotecarios.

B. 2) Se establecía una condición suspensiva en tanto no se cumplieran los requisitos del contrato de 16 diciembre 1993 y se establecía un usufructo por plazo de 20 años renovable año por año hasta ese límite, pero su efectividad nacería partir del vencimiento del préstamo garantizado y en el supuesto de que éste no hubiera sido totalmente satisfecho en su momento, es decir el 16 diciembre 1995, iniciándose el cómputo de los 20 años en el momento en que se eleve el usufructo documento público. Hay que tener en cuenta que el préstamo no se había satisfecho a fecha 16 diciembre 1995 y que se eleva a público el 29 abril 1998, cuando tienen conocimiento de la ejecución extrajudicial que les va a privar de la posesión del Hotel.

C) Por último, no podemos olvidar que en el momento en que se llevó a cabo el 4 agosto 1998 la diligencia de toma de posesión por parte de Carruela, el Hotel se encontraba explotado por la propia Bilca, no por Santa Mónica a pesar de que le otorga la posesión la escritura de 5 junio 1998, siendo que quien se encontraba en el local era don Ignacio , Jefe de Administración de Bilca ( folio 815).

D) El propio D. Blas ha reconocido el haber tenido relaciones comerciales con D. Fulgencio , principal accionista del grupo hotelero Oasis, quien en un momento dado le prestó 100 millones de pesetas para hacer frente a gastos urgentes y nóminas del personal del Hotel, ofreciéndole además un asesoramiento de la gestión.

E) Por último, no podemos olvidar el hecho que quien realmente está prestando el dinero es PRS, por lo que no resulta coherente garantizar la devolución del préstamo con un usufructo a favor de Invertoverseas INC.

Todo el conjunto de indicios nos determina tener por acreditado que el denominado contrato de usufructo de fecha 22 diciembre 1993, era absolutamente simulado, así como que se realizó en perjuicio de tercero, la entidad ejecutante Carruela S.A y con el consiguiente propósito de que no llegara a obtener la posesión de aquellas fincas, que había conseguido utilizando legítimamente el ejercicio de las acciones civiles que le amparaban, con independencia de la suerte final de los procedimientos que Bilca interpuso y que comenzaron por el Juicio de Mayor Cuantía número 414/98 que declaró la nulidad de la ejecución extrajudicial, recurrida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, que estimó parcialmente el recurso de apelación de Carruela S.A. y que finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de fecha 25 mayo 2009 , declaraba haber lugar y procedía a casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta dimanante del juicio declarativo de Mayor Cuantía 414/98 , confirmando íntegramente la sentencia dictada en la Primera Instancia, sin que este resultado final afecte a la legitimación que ostenta Carruela S.A., no sólo por que el enjuiciamiento lo es en relación a la tipicidad de unos hechos en el momento en que se producen los mismos, sino porque en todo caso ostentaría la condición de acreedor hipotecaria.

CUARTO.- Se cumplen todos los requisitos que definen el delito de otorgamiento de contratos simulados perjuicio de tercero, que recoge el artículo 251 párrafo 3 del Código Penal , ya que constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en la que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio 2002, junto con otra de la misma Sala Segunda de 4 junio 2002 , explican que esta figura delictiva exige para su apreciación:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real alguna (simulación absoluta) o bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) Desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción".

Ahora bien, tal calificación no es suficiente, tal como recoge el Auto del Tribunal Supremo Sala Segunda de 6 abril 2006 , que confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de 7 julio 2005, número 21/2005 , ya que no se queda la conducta de los inculpados en el sólo otorgamiento del contrato y en el uso extrajudicial del mismo. En casos como el presente en que el contrato simulado ha constituido el vehículo del engaño en procesos judiciales, en los que, en base a esa apariencia contractual se han tomado decisiones que no habrían procedido de conocer la real inexistencia del mismo, hay un plus de antijuricidad, en cuanto se afecta no sólo el patrimonio del perjudicado sino, que en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 14 de noviembre del 2.002 , confirmada por Auto de la Sala Segunda 878/04 de 12 de julio , a ello "se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias", o bien, diríamos nosotros, para impedir que tal Poder cumpla sus fines a través del desarrollo normalizado del proceso".

Se trata de comportamientos, el previsto en el artículo 251. 3 y el contemplado en el artículo 250.2 del Código Penal , casi superpuestos y en buena parte coincidentes, que se diferencian en el tramo final en la estafa del artículo 250. 2 del Código Penal , el destinatario próximo del engaño es el Juez como sujeto pasivo del mismo, lo que no se da en el tipo del 251.3 del Código Penal.

Como gráficamente expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero del 2.002 , "existe en la estafa procesal una estructura triangular al no coincidir el sujeto pasivo con el perjudicado económicamente, lo que supone una dualidad personal -sujeto pasivo y sujeto perjudicado- ya expresamente prevista en el art. 248.1 cuando se habla de perjuicio propio o ajeno".

Hay que reconducir entonces al artículo 250. 2 del Código Penal el caso enjuiciado, por el hecho de que la actuación siempre tiene una perspectiva procesal. El fingimiento de la situación usufructuaria sólo aparece como reacción a la constancia del inicio de un proceso extrajudicial que supondría la amenaza próxima de perder el inmueble hipotecado, y sólo se muestra ante la decisión de otorgar la Comisión Judicial la posesión a la adjudicataria Carruela S.A. La idea defraudadora surge cuando el proceso se ha iniciado e iba destinada a neutralizar sus efectos, que es cuando al Juez se le presenta el contrato de usufructo, además simulado hasta la fecha anterior al proceso, para que venga obligado a garantizar los derechos de los usufructuarios, tornándose en contencioso el procedimiento de jurisdicción voluntaria y la Magistrada llega a decretar la nulidad de la toma de posesión que había sido efectuada con fecha 4 agosto 1998 y otorgada la posesión mediata a la titular del usufructo Santa Mónica SA con fecha 26 octubre 1998, por tanto a nuestro juicio la estafa se presenta consumada, porque se realizaron todos los actos tendentes para aparentar una situación posesoria supuestamente anterior, que lleva a producir el engaño al Juez, hasta el punto de anular una decisión anterior y otorgar la posesión mediata a Santa Mónica S.A.. Podría plantearse una forma imperfecta como la tentativa si el Juzgado no hubiera accedido a otorgar la posesión al supuesto usufructuario, con independencia que la Audiencia Provincial de Sevilla haya suspendido por perjudicialidad penal el procedimiento, pero en el presente caso llegó a materializarse de una manera efectiva la lesión para el bien jurídico protegido por el tipo, llegando incluso a darse la citada posesión a Santa Mónica S.A. La STS el 14 enero 2002 , en un supuesto similar de oposición de un contrato de arrendamiento para evitar la desposesión del inmueble en apremios judiciales, consideró que existía una estafa procesal y de carácter consumado.

Por último, la especificidad de este tipo de estafa del artículo 250.2 no tiene diferencias con el delito básico de la estafa previsto en el artículo 248 .1 del Código Penal , sólo tiene características especiales en lo que respecta al sujeto engañado, que debe ser el Juez, y debe tener como fundamento una decisión procesal del mismo juez engañado. El engaño debe ser bastante, pero dada la perspectiva de que el engañado va ser un Juez o Tribunal, el engaño debe tener la entidad suficiente como para "superar la profesionalidad del juez y las garantías de procedimiento", en palabras de la STS de 8 mayo 2003 . El bien jurídico protegido de forma inmediata, es claramente económico del perjudicado en la resolución judicial derivada del engaño, de ahí que esta figura se encuentra dentro de los delitos patrimoniales pero esta naturaleza económica no agota su antijuricidad ya que al ir dirigido el engaño al operador judicial, también se está atacando el recto funcionamiento de la administración de justicia según la STS número 1441/2005 del 5 diciembre 2005. Por último, las STS Sala 2ª de 20 junio 2006 e igualmente la de 5 abril 2005 entienden frente a la discusión doctrinal al respecto que existe la posibilidad de la comisión de un delito de estafa procesal en los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

En conclusión, esta Sala entiende que los hechos que se han enjuiciado tienen su encaje en la modalidad de contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero del artículo 251.3 del Código Penal , en concurso de normas y no en concurso de delitos del artículo 8 del Código Penal , con la estafa procesal del artículo 250.2 del Código Penal , ya que no es admisible calificar los hechos bajo la óptica de un contrato simulado y agregarle la agravación de la estafa procesal, que en sí misma constituye una modalidad estafa, que debe resolverse por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente aquella que lo hace de manera parcial, en este caso y volviendo a traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón número 26/2002 de 14 noviembre 2002 , confirmada por la STS del 12 julio de 2004 , la estafa procesal contemplada en el artículo 250. 2 contiene un algo más que no comprende el tipo del artículo 251. 3 del Código Penal , "un plus de antijuricidad" que consiste en la utilización de ese contrato simulado no sólo para perjudicar a tercero, sino ideado para su juego y efecto en un proceso a través del engaño al Juez.

QUINTO.- La retirada de acusación respecto de D. Pablo Jesús , D. Eulalio y D. Isidoro , llevan necesariamente a la absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto D. Blas como D. Miguel son responsables en concepto de autores.

La acusación particular consideraba a D. Blas como cooperador necesario y el artículo 28 del Código Penal establece que, además de los autores, materiales e inductores, también serán considerados autores los que cooperan a la ejecución del hecho como un acto sin el cual no se habría efectuado.

La jurisprudencia entiende que el cooperador necesario ayuda al delito cometido por autor principal con una intervención en el proceso de ejecución del delito operativamente indispensable y decisiva conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Se trata de una actividad adyacente, colateral, distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material. Requiere un elemento subjetivo: A) acuerdo previo para delinquir o pactum scaleris. Se trata de un concierto previo que incluso puede venir después de iniciarse la ejecución delictiva en las denominadas participaciones adhesivas. Un elemento objetivo: B) aporte material, dinámico imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo. En definitiva, una aportación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado producido. (TS dos 44/2001,21-dos,TS 112/2003,3-2, TS 371/2006,27-3).

Ahora bien, en el presente caso si bien está acreditado que se personó en el expediente de jurisdicción voluntaria D. Miguel como representante de Santa Mónica para oponerse al mismo siendo esta la actuación que constituye el engaño al Juez, que se apoyaba en el supuesto contrato de usufructo lo que motivó las decisiones judiciales posteriores, también hay que tener en cuenta que el contrato de usufructo igualmente había sido firmado por D. Blas , quien fue el artífice del ardid defraudatorio, que había ideado con la finalidad de no perder la posesión del Hotel Hacienda Benazuza a la vista de la complicada situación jurídica de las fincas de las que era perfecto conocedor y por ello actuó concertadamente con D. Miguel y de ahí que los acusados deban responder como coautores.

SEXTO.-Concurren en los acusados D. Blas y D. Miguel la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, tal y como hemos dejado expuesto en el relato de hechos probados. El presente procedimiento tuvo su inicio el 30 de diciembre de 1999 y ha estado paralizado por causas no imputables a las partes desde que tuvo entrada en esta Sección el 20 de abril de 2005, hasta que el 14 diciembre 2009 que se acordó mediante la oportuna resolución el señalamiento de las correspondientes sesiones de juicio oral para los días 9,10 y 11 marzo 2010. La propia acusación particular recoge en su escrito esta circunstancia como atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21 núm.6 del Código Penal , y la defensa de D. Miguel interesa la estimación de la misma como muy cualificada, lo que va a ser apreciado, con la consecuencia penológica que ello lleva consigo.

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999, la de 8 de junio de 2000, 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, se aprecia una paralización del procedimiento no atribuible a los acusados, de más de cuatro años para el enjuiciamiento de los hechos, que encuentra justa compensación en la atenuante analógica que debe cualificarse y en consecuencia proceder a una mayor rebaja penológica a consecuencia de ella.

Por tanto, a la vista que procede aplicar la pena prevista para la estafa procesal y la previsión legal que comprende el artículo 250 que abarca de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, interesando la acusación particular la pena mínima para cada uno de los tipos por los que calificaba con una cuota diaria de 60 ?, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 nº 2 del Código Penal , procede la aplicación de la pena inferior en un grado a la prevista por la Ley, a la vista de la cualificación efectuada por la atenuante de dilaciones indebidas por lo que procede la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 60 ?, por entender proporcional esta pena a la conducta antijurídica desarrollada por los citados acusados en relación con estos hechos, no considerando elevada la cuota de 60 ? diarios, ante la notoria posición social de los mismos.

SEPTIMO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, incluidas las de la acusación particular. Señala la ST de 24 de marzo de 2006 que la imposición de las costas de la acusación debe considerarse incluida en la dicción del art. 123 con carácter general.

En definitiva, en el presente caso la imposición de las costas de la acusación particular es imprescindible, ya que es la única acusación en el presente proceso quien ha tenido una actuación fundamental en el resultado del mismo.

Para la fijación de las costas procesales que procede imponer a cada uno de los acusados en función de los delitos por los que son condenados, y las que se declaran de oficio como consecuencia de la absolución de los acusados absueltos se parte del criterio establecido en reiterada Jurisprudencia y explicado en sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 5 de noviembre de 2007 con gran claridad de la siguiente manera: "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos".

Por ello, a la vista de que eran cinco los acusados y que se ha retirado la acusación respecto de tres de ellos, procede declarar de oficio tres quintos de las costas procesales y condenar a los acusados al pago de dos quintos.

OCTAVO. - En orden a la responsabilidad civil, procede, ante todo, declarar la nulidad del contrato usufructo de fecha 22 diciembre 1993, así como de todos sus actos derivados, en tanto no perjudiquen a terceros de buena fe. Por tanto, procede decretar además la nulidad de la escritura otorgada por los acusados en fecha 29 abril de 1998, ante notario de Madrid D. Ignacio Maldonado Ramos con el número 1583 de su protocolo, por el cual se venía a elevar público dicho usufructo,

Fallo

ABSOLVEMOS a Pablo Jesús , Eulalio Y Isidoro del delito de simulación de contrato del artículo 251.3 y estafa procesal del artículo 250. 2 ambos del Código Penal , ante la retirada de acusación que le venía siendo efectuada por la acusación particular que representa a Carruela S.A., declarando de oficio las 3/5 partes de las costas procesales.

CONDENAMOS A Blas Y Miguel como autores responsable de un delito de estafa procesal del artículo 250.2 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión y tres meses multa con cuota diaria de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria recogida en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de dos quintos de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio los tres quintos restantes.

Se acuerda la nulidad del contrato usufructo de fecha 22 diciembre 1993, así como de todos sus actos derivados, en tanto no perjudiquen a terceros de buena fe. Por tanto, procede decretar además la nulidad de la escritura otorgada por los acusados en fecha 29 abril de 1998, ante notario de Madrid D. Ignacio Maldonado Ramos con el número 1583 de su protocolo, por el cual se venía a elevar a público dicho usufructo.

Una vez firme esta sentencia, llévese testimonio de la misma al Rollo de Apelación nº 580/00. Audiencia Provincial de Sevilla Sección Segunda.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Doña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.