Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 18/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 43/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 15 de marzo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 18/2009, derivado del Procedimiento Abreviado nº 406/2005 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona, sobre un delito de injurias; siendo apelante, Dª. Aquilino , representado por la Procuradora Dª. Leyre Ortega Abaurrea y defendido por la Letrada Dª. Cristina González Fuertes; y apelado, D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. Natividad Izaguirre Oyarbide y defendido por el Letrado D. José Luís Zardoya Molino.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

a) Hechos probados: "Primero.- El coacusado en la presente causa Aquilino , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, es novio de Rebeca , hija de Bernardino , profesor de ESO en el colegio San Francisco Javier (jesuitas) de Tudela desde 1982. En torno a los años 2001 y 2002 las relaciones entre Aquilino y la familia de su novia eran muy conflictivas.

Segundo.- El 7 de mayo de 2002 Aquilino insertó en Internet, utilizando los servidores de la empresa eresMas Interactiva SA, en una página web llamada club.telepolis.com/padrestud, una información en la que, bajo el título "¡¡¡ESCÁNDALO EN JESUITAS!!!", decía, entre otras cosas, lo siguiente:

"Como padre de una de las alumnas del centro de estudios de Jesuitas de Tudela quiero denunciar los hechos de uno de los profesores frente a su hija.

El padre y profesor de la chica se llama Bernardino , el señor si se le puede llamar así, que a estas alturas lo dudo mucho, ha maltratado tanto física como psicológicamente a su hija durante toda la vida de la niña, él le propinaba unas palizas de muerte y hasta le llegó a amenazar con un cuchillo (...).

Todo esto no es lo peor del asunto, sino que su hija se quedó embarazada y el propio padre hizo que ella abortara en contra de su voluntad.

Ahora pienso yo, si este hombre trata así a su propia hija, a gente de su misma sangre, que hará con nuestros hijos e hijas alumnos del centro de Jesuitas de Tudela y del cual él es profesor (...).

Unos padres preocupados".

La IP de conexión para el envío del artículo fue la nº NUM000 , adjudicada por Telefónica de España, y la password usada por el autor fue " Rebeca ". El telefóno utilizado para establecer la conexión a Internet fue el NUM001 , cuyo titular es el también acusado Carlos Manuel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, con domicilio en el Paseo DIRECCION000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 de Tudela, domicilio que comparte con Aquilino y con la madre de ambos. El ordenador empleado es también propiedad de Carlos Manuel .

A finales de febrero de 2002 Rebeca , por entonces de 16 años de edad, se había sometido a una interrupción de embarazo de forma totalmente voluntaria, pocos meses después de abandonar el domicilio familiar por divergencias con sus padres.

Tercero.- El 18 de mayo de 2002 Aquilino , por la misma vía aunque utilizando en esta ocasión los servidores de Hispavista SL y la página web www.galeon.com/princiosa, publicó, bajo una fotografía de Rebeca , lo siguiente:

"El padre que voy a mencionar traiga las consecuencias que traiga se llama ( Bernardino ) Aunque no se merece ni escribir su propio nombre con mayusculas, no para de inventar tonterias para denunciarme x cosas que yo no he sabido hasta que la propia policia me llamo por telefono (...). ¿que es lo que pretende este hombre? ¿a donde quiere llegar con los maltratos y las mentiras? (...) ella no ha hecho nada malo excepto aguantar los maltratos de sus padres (...)

FIRMADO: (su novio)".

En la misma página web figuraban varias fotografías de Rebeca desarrollando actividades lúdicas, una de ellas con el propio Aquilino , y se hacían comentarios inocuos al respecto.

Una semana antes de la inserción del texto, el 11 de mayo de 2002, Bernardino había interpuesto una denuncia por hurto contra Aquilino .

Cuarto.- Los escritos referidos en los hechos segundo y tercero, que fueron eliminados de Internet por orden judicial los días 24 y 26 de junio de 2002 respectivamente, llegaron a conocimiento de la dirección del colegio San Francisco Javier, en el que Bernardino mantiene una reputación intachable, a través de una alumna, y fueron tratados en el claustro de profesores.

Quinto.- Bernardino denunció la existencia de las páginas web en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tudela los días 27 de mayo y 17 de junio de 2002 , dando lugar a las Diligencias Previas núms. 723/2002 y 824/2002, respectivamente, que más tarde serían acumuladas. En el seno de estos procedimientos se recibió declaración como imputados a Aquilino y Carlos Manuel los días 5 de julio y 17 de octubre de 2002, respectivamente. Tras completarse la instrucción, incoarse procedimiento abreviado, presentarse el escrito de acusación, abrirse juicio oral, presentarse los escritos de defensa y remitirse la causa al Juzgado de lo Penal, se señaló para la vista el día 7 de febrero de 2006 . La misma se suspendió para dar oportunidad a la parte acusadora de cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en el art. 215.1 CP , mostrándose las partes conformes con esta decisión. Devuelta la causa al Juzgado de Instrucción, el 9 de noviembre de 2006 fue presentada querella por parte de Bernardino contra Aquilino y Carlos Manuel , querella que fue admitida a trámite el 2 de febrero de 2007, para posteriormente ser remitidas de nuevo las actuaciones al Juzgado de lo Penal".

b) Fallo: "Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito de calumnia hecha con publicidad, ya definido, a la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Bernardino en la cantidad de 4.000 €.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al mencionado Aquilino del delito de injurias con publicidad de que venía también acusado, y a Carlos Manuel de los delitos de calumnia e injurias con publicidad que se le imputaban.

Se impone al condenado el abono de una cuarta parte de las costas del juicio, incluidas, en la misma proporción, las derivadas del ejercicio de la acusación privada, y se declaran de oficio las tres cuartas partes restantes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado en la instancia D. Aquilino .

TERCERO.- En el trámite del Art. 790. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre Aquilino la sentencia que le condenó, como autor de un delito de calumnia hecha con publicidad, a la pena de ocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Bernardino en la cantidad de 4.000 euros.

El apartado 5º de los "Hechos probados" contiene el relato de las vicisitudes procesales.

" Bernardino denunció la existencia de las páginas web en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tudela los días 27 de mayo y 17 de junio de 2002 , dando lugar a las Diligencias Previas núms. 723/2002 y 824/2002, respectivamente, que más tarde serían acumuladas. En el seno de estos procedimientos se recibió declaración como imputados a Aquilino y Carlos Manuel los días 5 de julio y 17 de octubre de 2002, respectivamente. Tras completarse la instrucción, incoarse procedimiento abreviado, presentarse el escrito de acusación, abrirse juicio oral, presentarse los escritos de defensa y remitirse la causa al Juzgado de lo Penal, se señaló para la vista el día 7 de febrero de 2006 . La misma se suspendió para dar oportunidad a la parte acusadora de cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en el art. 215.1 CP , mostrándose las partes conformes con esta decisión. Devuelta la causa al Juzgado de Instrucción, el 9 de noviembre de 2006 fue presentada querella por parte de Bernardino contra Aquilino y Carlos Manuel , querella que fue admitida a trámite el 2 de febrero de 2007, para posteriormente ser remitidas de nuevo las actuaciones al Juzgado de lo Penal".

El juez de lo penal tiene en cuenta esos antecedentes procesales, por un lado, que "mucho antes de que transcurriera un año desde la presentación de las denuncias que dieron origen al procedimiento judicial los hoy acusados prestaron declaración como imputados en el Juzgado, y posteriormente las diligencias se desarrollaron sin quedar en ningún caso paralizadas durante más de un año", por otro, que el "perjudicado ha mostrado en todo momento su voluntad de perseguir penalmente los hechos, y cuando se le requirió para que cumplimentara un requisito procesal cuya inobservancia se entendió subsanable así lo hizo", para rechazar la excepción de prescripción alegada por la defensa de los acusados, argumentando, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de 19 de diciembre de 2001, y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de 10 de mayo de 2007 , que el art. 132.2 CP debía ser interpretado "con independencia de lo dispuesto en el art. 215.1 en relación a la necesidad de querella para castigar los concretos delitos de calumnia e injuria, pues es evidente que la querella, por muy necesaria que sea en tales casos, no ostenta la exclusividad como forma o método de dirigir el procedimiento contra los presuntos culpables".

b) En el primer motivo del recurso (Alegación segunda) insiste la parte apelante en que el delito prescribió por haber transcurrido entre la fecha de comisión de los hechos y la presentación de la querella, obligatoria ex art. 215.1 CP , el plazo de un año establecido en el art. 131.1 del mismo Texto Legal.

A su juicio la subsanación de la falta de querella no puede hacerse en cualquier momento sino sólo antes de que transcurra el plazo prescriptivo de un año previsto para los delitos de calumnia e injuria.

Y en apoyo de esta tesis cita varias sentencias de Audiencias Provinciales, argumentando que la querella ostenta la exclusividad como forma o método de dirigir el procedimiento contra los presuntos culpables, careciendo de eficacia a todos los efectos, incluido el interruptivo de la prescripción, los actos realizados a partir de una mera denuncia, ya que el art. 132.1 CP (Ley general) no puede ser tratado con independencia del art. 215.1 CP (Ley especial), ni aplicarse la analogía en contra del reo.

b.1 El art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (RCL 1979, 21 ), establecía dos especialidades procedimentales en los supuestos de delitos de calumnia e injuria entre particulares cometidos con publicidad:

-Bastaba denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

-No era preciso acto de conciliación.

Aunque era una cuestión que daba lugar a pronunciamientos diferentes de los tribunales penales, el criterio mayoritario fue entender que la nueva regulación del Código Penal de 1995 suponía la tácita derogación de la primera de esas especialidades, sin que por el contrario existiera base legal suficiente para concluir que también había sido derogada la segunda [AAP Barcelona 26 marzo 2001 (JUR 2001, 221737) y 2 octubre 2006 (JUR 2007, 134490); Madrid 24 mayo 2005 (ARP 2005, 718) y 21 noviembre 2007 (JUR 2008, 56387 )].

Y ese parecer mayoritario fue ratificado por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 2001 (RJ 2001, 189 ).

Por tanto, era necesaria la presentación de querella.

b.2 Aunque por las razones que más adelante se expondrán este Tribunal considera que el delito no está prescrito, asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que la subsanación de la falta de querella sólo puede hacerse antes de que transcurra el plazo prescriptivo señalado en el art. 132.1 CP .

Es el criterio mayoritario en la "jurisprudencia menor".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 noviembre 2007 (JUR 2008, 30600 ) afirma que "sólo el órgano judicial competente puede dirigir el procedimiento contra el culpable a partir de la admisión a trámite de querella, y la subsanación debe hacerse antes de transcurrir el plazo de prescripción del delito".

El auto de la Audiencia Provincial de Granada de 28 de abril de 2005 (JUR 2006 , 200943) afirma que "sólo el proceso penal impulsado por la correspondiente querella puede interrumpir validamente el plazo de prescripción" y por ello la "denuncia precedente" carece de cualquier eficacia interruptiva si no es "subsanado el defecto de perseguibilidad dentro del plazo a que quedaba sujeta la vida de la acción penal".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 29 de septiembre de 2006 (JUR 2007 , 123867) sostiene que "la subsanación del defecto de la falta de querella no puede conllevar la validez de las actuaciones practicadas antes de su formulación, pues sin la existencia de la querella no hay proceso ya que no es la denuncia una forma válida de iniciar un proceso que sólo puede iniciarse a instancia de parte, no pudiendo por ello la denuncia ni las diligencias practicadas interrumpir el proceso de prescripción del delito".

Es necesario recordar que la calumnia e injuria configuran delitos de naturaleza privada, sujetos al impulso del ofendido, y que implican la carga de instar el proceso penal en las debidas condiciones que permitan su admisión, es decir, mediante querella.

Por ello, no se comparte La tesis expuesta por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2002 (JUR 2002 , 68395), mencionada por el juez de lo penal, relativa a que la querella no era el único medio de iniciar el procedimiento en los delitos de calumnia e injuria cuando el "perjudicado lejos de aquietarse, ha evidenciado y puesto de manifiesto, con actitudes diversas e inequívocas, su voluntad de accionar y no aquietarse".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2007 (JUR 2007 , 333302), también mencionada por el juez de lo penal, no se refiere a un supuesto de presentación tardía de la querella.

c) Sin embargo, como antes se indicaba, este Tribunal considera que el delito no prescribió atendiendo al contenido de las denuncias presentadas y a la actuación procesal del ofendido.

c1 Los delitos contra el honor cometidos contra particulares son los únicos que sólo pueden ser perseguidos a través de querella de la persona ofendida o sus representantes legales, de modo que el "ius puniendi" del Estado queda supeditado a la voluntad de la parte ofendida.

Es el art. 277 LEcrim el que establece los requisitos formales de la querella.

En pocos puntos se aparta la querella por delito privado de la querella por infracciones semipúblicas o perseguibles de oficio.

En los delitos públicos si de la instrucción se deriva la existencia de otros posibles delitos o responsables, nada impedirá extender a los mismos la causa, si se trata de hechos conexos, o incoar nuevas diligencias por separado.

Esto no es posible en los delitos privados.

Otra especialidad se recoge en el art. 275 LEcrim .

Tiene total protagonismo el ofendido, hasta el punto de entenderse abandonada la querella cuando "dejare de instar el procedimiento dentro de los diez siguientes a la notificación del auto en que el Juez o Tribunal así lo hubiese acordado".

Y la otra especialidad radica en que el ofendido está exento de prestar fianza (art. 281 LEcrim ).

En el caso enjuiciado en las denuncias se relata con precisión los hechos denunciados, con aportación de "una hoja de lo publicado a través de internet", y se solicitaba la adopción de las medidas necesarias para localizar a los autores.

Aunque no fueron presentadas por procurador con poder bastante, ni estaban suscritas por letrado, el ofendido se personó en las actuaciones al poco tiempo, habiendo tenido una activa intervención en la instrucción de la causa (escritos de 11 de diciembre 2001- folio 73; 17 de mayo 2004- folio 92), como la defensa de Aquilino (escrito de 10 de diciembre de 2002- folios 69 y s).

Por ello, debe entenderse cumplido desde un punto de vista substancial el requisito de perseguibilidad del art. 277 LEcrim , aunque el ofendido no hubiera presentado "formalmente" una querella.

c2 Entender lo contrario sería una interpretación que por su rigorismo excesivo conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

El "primer contenido" del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30 de junio [RTC 1993, 220], F. 3 ).

No se trata de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal, que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (SSTC 140/1993, de 19 de abril [RTC 1993, 140], F. 6, y 12/1998, de 15 de enero [RTC 1998, 12], F. 4 , entre otras).

Pero el principio "pro actione" exige que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la "ratio" de la norma, "con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad" (STC 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], F. 3 ), es decir, deben evitar aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (SSTC 88/1997, de 5 de mayo [RTC 1997, 88], F.2; 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 252], F.2; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], F. 4; y 3/2004, de 14 de enero [RTC 2004, 3], F. 3 ).

c3 Sostiene la tesis expuesta, aunque desde una perspectiva algo diferente, la sentencia de 3 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona (JUR 2006 , 261184), al propugnar una interpretación no "formalista" del art. 215.1 CP , sino "material", "teleológica", que "atienda a la finalidad buscada por el legislador, prisma desde el cual la exigencia de querella debe de entenderse como exigencia de que por el ofendido por el delito se ejercitase la acción penal contra el sujeto activo correspondiente, dado que precisamente la querella es el modo procesal de ejercer la acción penal (art. 270 LECrim)", debiendo tenerse en cuenta que el art. 761 LEcrim reconoce al ofendido o perjudicado por el delito en el procedimiento Abreviado el ejercicio de la acción penal "con sólo personarse y mostrase parte en la causa".

SEGUNDO: a) En el segundo motivo del recurso (Alegaciones Primera, Tercera y Cuarta) se imputa a la sentencia apelada haber valorado erróneamente la prueba practicada.

Por un lado, la parte apelante insiste en que Aquilino no había sido el redactor de las concretas expresiones calumniosas recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, pudiendo haber sido manipulada "la dirección IP" por el propio ofendido.

En apoyo de su tesis impugnativa, aparte de alegar que el Ministerio Fiscal "no llamó a nadie" a ratificar los informes periciales, dicha parte reproduce alguna de las consideraciones técnicas contenidas en los mismos, entre otras, que no es imposible acceder o modificar una página Web desde otro ordenador sabiendo la contraseña.

Por otro, la parte apelante alega que no se ha tenido en cuenta que Rebeca , novia de Aquilino , manifestó en el acto del juicio que había abortado "en contra de su voluntad, le amenazaban, le insultaban, le quemaban ropa, le pegaban etc...", inclinándose el juez de lo penal de "forma directa" por entender que era la menor la que causaba problemas, sin "tener en cuenta la posibilidad de que fueran los padres quienes los ocasionaran".

b) El motivo está abocado al fracaso.

1. Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano "a quo" para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia (SSTC 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473 )].

La segunda de las citadas sentencias establece que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

2. Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea "revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo", ya que la inmediación "es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados", de ahí que el juez sentenciador "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" [STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903 )].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537 ).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal "responde a criterios lógico- inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias", y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse "en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores".

3. Desde esta perspectiva procede ratificar la valoración de la prueba realizada por el juez de lo penal, al haberlo razonado y ser razonable.

3.1 No da credibilidad al testimonio de Rebeca atendiendo tanto a las "vagas alusiones vertidas en la vista oral" sobre la existencia en su casa de amenazas, insultos o malos tratos ("llegaron a pegarme, a encerrarme en casa..."), como al contenido de los informes que figuran sobre la misma (llegó a estar bajo la tutela del Gobierno de Navarra por su problemática relación familiar), en los que se indica que nunca manifestó ser víctima de malos tratos, existiendo un informe de la psiquiatra que atendió a la menor en el que afirma que "la decisión de abortar de la paciente fue libre, sin que se ejerciese ningún tipo de presión para obligarla a abortar" (f. 178 vto.).

Y ese juicio de credibilidad, al haber sido razonado, no es revisable en esta alzada precisamente por depender de la inmediación, siendo el órgano sentenciador el único que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba para valorar su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc. de los testigos.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio (SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990, 51]; 161/1990 [RTC 1990, 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4; 51/1995, [RTC 1995, 51]; 182/1995, 182/1995 [RTC 1995, 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153]; y 49/1998 [RTC 1998, 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6, y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3 ).

3.2 Por otro lado, el juez de lo penal declara probada la participación de Aquilino en la elaboración del contenido calumnioso a partir de una serie de indicios que explicita.

a) El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria siempre que concurran ciertos requisitos.

En cuanto a los indicios, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996, 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123 ]).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995, 7556]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4 ]).

b) Todos estos requisitos concurren en el caso enjuiciado.

Existen una serie de hechos acreditados bien por el informe de la Guardia Civil, bien por la declaración del propio acusado.

Y el proceso deductivo es lógico y se ajusta a las máximas de la experiencia.

Así, tiene en cuenta, en primer lugar, el informe de la Guardia Civil.

En el mismo se señala, por un lado, que la "dirección IP" es única y exclusiva para cada ordenador, de forma que no puede haber un ordenador en Internet sin dirección ni dos ordenadores con la misma dirección, por lo que no es posible la emulación de una "IP"; y, por otro, que para acceder a una página web desde un ordenador diferente de aquél con el que fue creada y modificarla manteniendo la misma "IP", sería necesario, entre otros requisitos, conocer la "dirección IP" en cuestión, conocer el nombre de usuario y contraseña que el creador de la página tiene asignados y que ambos equipos estén conectados en ese momento, todo lo cual configura una maniobra muy compleja, descartable en principio como modo de actuación.

En segundo lugar, también tiene en cuenta que Aquilino hubiera declarado en el Juzgado de Instrucción que era el único conocedor de la contraseña y que no se la había dicho a nadie (f. 68).

En tercer lugar, valora el contenido de las informaciones calumniosas, en cuanto evidencian un conocimiento estrecho de circunstancias personales e íntimas de Rebeca , que sólo puede venir de su entorno más cercano, en el que "evidentemente" se inserta Aquilino , existiendo una "alusión muy significativa" a que el destinatario de las imputaciones "no para de inventar tonterías para denunciarme x cosas que yo no he sabido hasta que la propia policía me llamó por teléfono".

En cuarto lugar, rechaza la posibilidad de que Bernardino , profesor de informática, entrara en la web creada por el acusado para manipularla y así poder luego querellarse contra él por ser "impensable" que "alguien coloque en un medio de acceso no restringido unas afirmaciones tan gravísimamente atentatorias contra su propio honor y estimación".

4. En cuanto a la no ratificación del informe de la Guardia Civil es una cuestión que debe rechazarse ex art. 11 LOPJ .

Son válidos y eficaces los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los medios técnicos necesarios, a no ser que las partes lo hubiesen impugnado expresamente, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes (SSTS 1 diciembre 1995 [RJ 1995, 8968], 15 enero [RJ 1996, 272], criterio éste ratificado por el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y avalado por el Tribunal Constitucional (SSTC 127/1990, de 5 de julio [RTC 1990, 127] y 24/1991 de 11 de febrero [RTC 1991, 24 ]).

En el supuesto que examinamos, a pesar de haber tenido la defensa de Aquilino una intervención activa a lo largo de la instrucción, en ningún momento manifestó objeción alguna al informe oficial.

La acusación Particular solicitó en su escrito de conclusiones provisionales como prueba documental se diera lectura a los informes; la defensa, en igual trámite, nada manifestó, ni hizo constar los puntos de divergencia como señala el art. 652 LEcrim , ni tampoco solicitó la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron los informes.

Nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral por su lectura, que puede ser valorada por el Tribunal [SSTS 8 junio 2004 (RJ 2004, 5626), 4 julio 2002 (RJ 2002, 8537), 5 febrero 2002 (RJ 2002, 4525), 16 abril 2001 (RJ 2001, 10290 )].

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha producido indefensión a la parte, ya que no tiene un contenido formal sino material (SSTS 14 [RJ 1995, 820] y 21 de febrero de 1995 [RJ 1995, 1204]; 2 de abril [RJ 1996, 3215] y 23 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8683], y 23 de marzo de 2000 [RJ 2000, 3475 ]).

TERCERO: En el tercer motivo (alegación tercera) se sostiene que la publicación de los textos calumnioso no es constitutiva de un delito de calumnia.

a) En primer lugar, por exigir el tipo penal un "temerario desdén por la verdad", lo que conlleva que deba acreditarse sin duda un "animus calumniandi" en las expresiones, que "manifieste hechos objetivamente falsos con conocimiento de ello", sin que quepa "entender en ninguna cabeza medianamente organizada que un joven de 18 años pueda entender otra cosa que su novia dice la verdad y los hechos son ciertos", habiendo actuado "movido por la única verdad que podía conocer y creer, que es la manifestada por su novia, y que además goza de elementos objetivos de credibilidad como es el hecho de abortar, ser internada etc...", de manera que "lo único que hacía era poner de manifiesto la situación que le fue trasladada por la propia menor y que debería ser conocida por todos" y se "nos repite hasta la saciedad que los malos tratos tienen que salir a la luz pública, que hay que actuar contundentemente contra ellos, que no hay que guardar silencio".

Estas alegaciones se desestiman.

El juez de lo penal tiene por acreditado el "temerario desprecio hacia la verdad" por no haber "existido ningún intento serio de acreditar la veracidad de las graves imputaciones vertidas, respecto de las cuales no hay prueba alguna, fuera de las vagas alusiones vertidas en la vista oral por Rebeca ...", y el ánimo de difamar, "como elemento subjetivo del injusto", por "el propio contenido de los escritos difundidos, por la forma de presentarlos en uno de los casos, haciéndose pasar falsamente por el padre de una alumna de los jesuitas, y por la inexistencia de otra posible intención o finalidad para la conducta enjuiciada, que ni siquiera ha sido alegada por la defensa, centrada en negar la autoría de los hechos".

Este discurrir argumental es correcto y ajustado a la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que el derecho al honor sólo cede ante la libertad de información cuando es veraz y se refiere a asuntos públicos de interés general por las materias sobre las que versa o por las personas que en ellas intervienen (SSTC 107/1988 [RTC 1988, 107], 105/1990 [RTC 1990, 105], 171/1990 [RTC 1990, 171], 172/1990 [RTC 1990, 172], 240/1992 [RTC 1992, 240], 15/1993 [RTC 1993, 15], 3/1997 [RTC 1997, 3 ]).

Por otro lado, la posibilidad de introducir el dato de la incredibilidad de las declaraciones del acusado como un elemento o indicio que refuerza la convicción es admitido por la jurisprudencia (SSTS 17 noviembre 2000 [RJ 2000, 9942], 15 marzo 2002 [RJ 2002, 3497 ]) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato.

En el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1992 (RJ 1992, 4853 ) señala que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

b) En segunda lugar, la parte apelante opone la "exceptio veritatis", pero debe rechazarse atendida la declaración de hechos probados

CUARTO: En el cuarto motivo del recurso (alegación 5ª) se solicita la aplicación de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) La atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 CP , alegándose que Aquilino "pudo haber actuado llevado de esas circunstancias a la vista de lo que estaba pasando con su novia menor de edad y teniendo él mismo un escaso desarrollo personal dada su edad".

No puede acogerse.

El art. 21.3ª CP considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Se trata de estados pasionales distintos.

El arrebato es una "especie de conmoción psíquica de furor", con fuerte carga emocional, y la obcecación "un estado de ceguedad u ofuscación", con acentuado substrato pasional (STS 2 julio 1988 [RJ 1988, 5654 ]).

En ocasiones se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y "caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente"; la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28 mayo 1992 [RJ 1992, 4398], 10 octubre 1997 [RJ 1997, 7600 ]).

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS 13 de febrero [RJ 2002, 3869 ]), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia (STS 17 de julio [RJ 2000, 6914 ]).

Es evidente que estos requisitos no concurren en el caso enjuiciado, siendo reiterado criterio jurisprudencial que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15 septiembre [RJ 1998, 6966] y 28 diciembre 1998 [RJ 1999, 229],; 2 julio [RJ 2002, 7227] y 4 noviembre 2002 [RJ 2002, 10854]; 20 mayo 2003 [RJ 2003, 5485 ]), no siendo aplicable el principio "in dubio pro reo".

b) La atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , alegándose que nos encontramos ante unos hechos que suceden en el mes de mayo de 2001 y la sentencia se dicta en el mes de octubre de 2008 , retraso no imputable a Aquilino al haber concurrido a cuantas diligencias fueron necesarias practicar.

Se acoge.

El contenido del Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver la contienda sometida a la decisión del Tribunal y para efectuar ésta.

Se trata de un concepto indeterminado o abierto por su propia relatividad circunstancial, cuya concreción en cada supuesto exige un detenido análisis de la complejidad de la causa, del comportamiento procesal de las partes y de los órganos encargados de ejercer litigios semejantes [STS 29 febrero 1996 (RJ 19964545 )]:

Del apartado 5º de los "Hechos probados", que contiene el relato de las vicisitudes procesales, se desprende que en el caso enjuiciado se produjo una demora en el enjuiciamiento de los hechos no imputable al acusado.

No obstante acogerse el motivo, procede mantener la pena de prisión impuesta en la sentencia apelada, "atendiendo a la gravedad de las imputaciones proferidas, malos tratos físicos y psíquicos habituales y forzamiento de una interrupción de embarazo, siendo la supuesta víctima en ambos casos una menor de edad y el reputado como autor su padre", al ajustarse a la previsión del art. 66.1 CP .

SEXTO: En el último motivo del recurso (alegación sexta) se impugna el "quantum indemnizatorio".

a) Solicitó la acusación particular una indemnización de 6.000 euros en concepto de "daños morales y profesionales".

El juez de lo penal considera "evidente que la difusión a través de Internet de las graves actuaciones que Aquilino imputó a Bernardino supusieron para éste último una lesión de su crédito, fama y reputación, máxime tratándose de delitos cometidos contra una menor de edad y ocupándose como se ocupa el Sr. Bernardino en su desempeño profesional de dar clases a adolescentes", pero no demostrados los alegados "daños profesionales, más fácilmente concretables", concede una indemnización de 4.000 euros, al valorar también "la difusión del medio a través del cual se expandió la calumnia, que estimamos no debió de ser muy elevada, y el beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma, que en este caso es inexistente".

En el recurso se hace hincapié en la inexistencia de prueba alguna sobre la repercusión en "la fama, crédito o reputación", a pesar de que los servidores de Internet poseen "mecanismos para comprobar el acceso a las páginas", y "hubiera bastado con solicitar por el denunciante una petición del número de visitas de la página para poder tener un indicio sobre cuantas personas podían haber visto la misma".

b) El motivo se desestima.

La responsabilidad civil nacida del delito, ex arts. 109 y s. CP , obliga a reparar al condenado los daños y perjuicios causados.

Si en los casos en que se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales es posible contar con referentes objetivos de sus cuantías en gastos de reparación, sustitución, curación y otros, no ocurre lo mismo con los daños morales.

No se dispone de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que sólo puede valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de la víctima y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones [STS 24 Marzo 1.997 (RJ 1997, 1950 )].

El juez de lo penal determina el importe de la indemnización de forma razonada y razonable, no encontrando este Tribunal motivo alguno para modificarlo.

En el recurso sólo se alude a la falta de prueba de la repercusión en "la fama, crédito o reputación", olvidando que la existencia del daño moral se desprende de la propia gravedad de las acusaciones.

El reconocimiento del daño moral indemnizable requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico [SSTS 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089), 19 octubre 1996 (RJ 1996, 7508) y 24 septiembre 1999 (RJ 1999, 7272 )], hablándose de "impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc" [SSTS 23 julio 1990 (RJ 1990, 6164), 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089), 19 octubre 1996 (RJ 1996, 7508), 27 enero 1998 (RJ 1998, 551 )].

SÉPTIMO: Se declaran de oficio las costas procesales al estimarse en parte el recurso, ex art. 901 LECrim .

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona , procedimiento Abreviado 406/2005, declarando que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia, y se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.