Sentencia Penal Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 233/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00043/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000233 /2009 MJ

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000222 /2009

APELANTE: Javier

PROCURADOR: LOURDES MARTÍNEZ CABRERA

LETRADO: ALBERTO DOMÍNGUEZ PÉREZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 43

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

Doña BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

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PONTEVEDRA, once de Marzo de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 222/09, el recurso de apelación

interpuesto por Javier , representado por la Procuradora LOURDES MARTINEZ CABRERA, y

defendido por el Letrado ALBERTO DOMÍNGUEZ PÉREZ, contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE

PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó

como ponente la Ilma. Magistrada suplente doña BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Pontevedra, con fecha 2 de septiembre de 2009 , se dictó Sentencia en autos de procedimiento abreviado núm. 222/09 , cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Probado y así se declara que el acusado Javier , ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 16 de enero de 2008 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas. Y, el día 8 de octubre de 2008 con ánimo de obtener un ilícito beneficio, arrojó piedras, con la finalidad de acceder a su interior, contra el automóvil Opel Zafira matrícula .... LJY , propiedad de Juan Ignacio , rompiendo finalmente el cristal de la puerta delantera derecha y causando daños por importe de 619,56 euros, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por un viandante".

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, al acusado, Javier en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Javier , se interpuso Recurso de Apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se haya unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para día para la deliberación del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en Primera Instancia recurre la representación procesal de D. Javier alegando como primer motivo de su recurso, error en la apreciación de la prueba, y subsiguiente aplicación indebida de los artículos 237, y 238 del Código Penal .

La parte apelante manifiesta, en su escrito de recurso, que no existe elemento probatorio alguno que permita afirmar que el propósito del acusado, al intentar romper el cristal de la ventana del coche, fuera apoderarse de los objetos de valor existentes en su interior, y no la utilización temporal del vehículo.

De acuerdo con el artículo 237 del Código Penal , son reos del delito de robo con fuerza en las cosas, que es el tipo penal del que considera autor al hoy recurrente la Sentencia apelada, los que con ánimo de lucro se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentren. Pues bien, en la declaración de hechos probados, contenida en la Sentencia apelada, se hace una descripción incompleta de la conducta típica, que después califica, en el Fundamento de Derecho Primero de la misma, como tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas, y en concreto no describe el obrar característico que integra la acción típica (el apoderamiento, en el delito de robo), sin que tal omisión resulte salvada en los Fundamentos de Derecho de la resolución, por lo que al no declararse como probado la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo por el que se acusa al Sr. Javier no es posible -principio de legalidad y tipicidad de las infracciones penales- la condena del acusado por tal delito. Y en base a tal declaración, tampoco cabe la condena del acusado por otro delito que, respetando las exigencias del principio acusatorio, tuviera encaje en tal declaración, como podría ser el robo de uso de vehículo a motor, al no considerarse probado en la Sentencia apelada la concurrencia de los necesarios elementos del correspondiente tipo delictivo.

Es por ello que el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- La estimación del recurso, en base al motivo invocado en su Alegación Primera, hace innecesario que esta Sala se pronuncie sobre el expuesto en la Alegación Segunda del mismo.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Pontevedra, con fecha 2 de septiembre de 2009 , en autos de procedimiento abreviado núm. 222/09 (Rollo de apelación núm. 233/09, y en su lugar pronunciamos otra resolución por la que se absuelve al recurrente del delito de de robo con fuerza en las cosas que se le imputaba, declarando de oficio las costas de ambos grados jurisdiccionales.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.