Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 112/2009 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE SALA Nº 112/2.009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 559/2.008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Núm.

Iltmo./as Magistrado/as.

D. JOSEP MARÍA PIJUAN CANADELL

Dª.MONTSERRAT COMAS ARGERMIR I CENDRA

Dª.ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En la Ciudad de Barcelona a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 559/2.008, Rollo de Sala nº 112/2.009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Amparo , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día 9 de marzo de 1.959, actualmente de 51 años de edad, natural de Ayna (Albacete), hija de José y de Adela, y vecina de Pineda de Mar (Barcelona); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representada por el Procurador D.Jaume Moya Matas , y defendida por el Abogado D. Francesc Comas Gregorio. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el Artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ; y pidió se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NOVECIENTOS EUROS, accesorias y pago de costas.

Asimismo, solicitó el COMISO de las sustancia intervenida.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa de la acusada Amparo , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendida por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito.

Alternativamente calificó los hechos de conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, consideró autora del delito contra la salud pública a su defendida en quien entendió concurrentes las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad: 1) circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.6ª en relación con el Artículo 20.1ª del repetido Código ; 2) atenuante de colaboración con la Justicia prevista en el Artículo 21.4ª del mismo Código . Con dicho carácter alternativo solicitó la condena de su defendida a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Hechos

Se declara probado que el día 6 de septiembre de 2.008, sobre las 14:50 horas, Amparo , mayor de edad de la que no constan antecedentes penales; acudió al Centro Penitenciario de Brians 2 para tener una comunicación íntima con su esposo, Lorenzo , que cumplía condena en el mismo.

Amparo tenía consigo, oculta en su ropa interior, una pequeña bolsa conteniendo dos barritas de hachís cuyo peso total ascendía a veintidós gramos y setecientos miligramos (22'70 gr) que en el mercado ilícito tenía un valor estimado de 110 euros (4'89 euros el gramo) y cinco papelinas de heroína cuyo peso total alcanzaba los tres gramos y setecientos miligramos (3'7 gr) de una pureza del 47% que en el mercado ilícito tenía un valor estimado de 220 euros ( 60 euros el gramo), con la intención de entregársela a su marido interno, Lorenzo , durante el curso de la mencionada comunicación.

En el departamento de comunicaciones del Centro Penitenciario y con anterioridad a la entrevista con su esposo, Amparo fue invitada por funcionarios de Instituciones Penitenciarias a someterse a un registro integral, a lo que se avino. La acusada entregó voluntariamente las sustancias descritas con anterioridad a ser sometida al mencionado registro integral. Asimismo la acusada se halla afectada de un grado de disminución del 36% con efectos desde el 1 de junio de 2007 con categoría de discapacidad psíquica la cual causa una merma o disminución de las facultades cognoscitivas y/o volitivas, pero leve o poco acusada.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son constitutivos del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, PARA TRAFICAR CON ELLAS, previsto en el Artículo 368 del Código Penal .

El elemento objetivo del delito quedó acreditado a través de la prueba documental consistente en informe emitido por laboratorio oficial cumpliéndose las condiciones a que se refiere el Artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que identificó la sustancia ocupada como heroína en cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia, conforme al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.005 , y que por ello es relevante la lesión del bien jurídico protegido por la norma penal. Asimimso se identificó la otra sustancia como hachís.

La conducta confesada por la acusada de posesión de la referida sustancia, ( conducta acreditada por la corroboración a través de la declaración de los funcionarios de prisiones NUM001 y NUM002 así como intervención de la sustancia y análisis de las mismas folios 105 a 107) integra la modalidad antes mencionada, sin que quepa consideración alguna en relación a la consumación del delito desde que tal posesión tenía por finalidad la entrega de la droga a otro, su esposo. Resulta, pues, irrelevante que no se consumara la entrega en el interior del Centro Penitenciario al que acudió la acusada para mantener comunicación con su esposo, e incluso que tuviera o no posibilidad real de consumarse, en primer lugar, por razón de que la acusación no se refiere al subtipo agravado del Artículo 369.1.8ª) del Código Penal , y, además, por cuanto el delito integrado por tal conducta es de mera actividad o de consumación anticipada, como se ha sostenido, y lo integra el mero hecho de poseer la heroína y hachís con la finalidad expresada, que integra, esta última, el elemento subjetivo específico del delito.

Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado impunes por falta de antijuridicidad supuestos de posesión de drogas para su transmisión gratuíta de las mismas a familiares próximos con finalidad de aliviar los sufrimientos que el síndrome de abstinencia significa, y así lo reconoce la Sentencia nº 1.704/2.002, de 21 de Octubre , al citar otras en tal sentido, pero también recoge las condiciones para que pueda operar la exclusión y que cifra en:

" a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada.

b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita.

c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador.

d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada. También se ha señalado en las sentencias citadas que debe ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario de la droga hubiese probado ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario. ".

Pero, tales condiciones -como en el caso de la referida Sentencia- no se dan:

1º) Las pruebas practicadas en el juicio oral no ponen de manifiesto situación alguna identificable con la imperiosa necesidad de consumir droga por el esposo de la acusada, equiparable a síndrome de abstinencia que ni siquiera se alegó y que habría podido tener alivio adecuado a través del servicio médico del Centro Penitenciario. Antes al contrario, no se ha alegado ni por tanto acreditado que el esposo fuera adicto a dichas sustancias.

2º) La cantidad de heroína poseída para su entrega al marido no fue una cantidad mínima, como se ha dicho anteriormente, sino que, considerada en su pureza (1,739 gramos ) superaba en mucho la dosis mínima psicoactiva ( 0,00066 gramos ) a que hace referencia el Acuerdo no jurisdiccional también mencionado antes, por lo que no cabe excluir el riesgo de difusión de la heroína y hachís a otros consumidores en el Centro penitenciario.

SEGUNDO. Amparo participó en la perpetración del expresado delito con actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autora conforme a los Artículos 27 y siguientes del Código Penal .

El conocimiento de la ilicitud de la conducta, por la acusada, no deja lugar a dudas cuando, sin perjuicio de otras consideraciones, basta atender al desarrollo de la misma, ocultando la sustancia que poseía en su ropa interior, al margen de que es de general conocimiento que entregar a otro heroína o hachís constituye el ilícito penal. La voluntad de entregarla, asimismo, es patente en las propias manifestaciones de la acusada.

La culpabilidad de Amparo determina su condena conforme se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO. Del relato de hechos probados resulta la concurrencia en la acusada de la circunstancia atenuante de análoga significación, de "alteración psíquica" a la que se refirió la Defensa con cita de los Artículos 20.1ª en relación al 21.1ª, y 21.6ª en relación a ambos, todos del Código Penal. En relación con las anomalías o alteraciones psíquicas, la jurisprudencia establece tres niveles de imputabilidad con respecto a los sujetos que las padecen: 1º Exención plena (art. 20.1 ); 2º Eximente incompleta (art. 21.1ª ); y 3ºatenuante analógica simple o muy calificada (art. 21.6ª, en relación con el 21.1 y el 20.1 ).

La exención completa requiere que el agente se encuentre con sus facultades cognoscitivas o volitivas abolidas o suprimidas, de tal modo que carece de raciocinio o voluntad -determinación autónoma del yo-; la eximente incompleta necesita que se obre con una profunda perturbación de la inteligencia o la voluntad, y la atenuante por analogía precisa de una merma o disminución de las facultades cognoscitivas o volitivas, pero leve o poco acusada, apreciándose como muy calificada o como simple en función de la mayor o menor influencia sobre el psiquismo en el momento de delinquir (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990, 15 de julio de 1991 , 18 de enero de 2000 etc.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, con el resultado probatorio a que se ha hecho anterior referencia resulta procedente aplicar la circunstancia atenuante analógica solicitada por la defensa pues a la vista del folio 47 resolución por la que se califica el resultado de disminución y por la pericial obrante en folios 45 y 46 ratificada y ampliada en el plenario por la perito puede sostenerse una influencia en el psiquismo del acusado en el momento de delinquir, a consecuencia de esos rasgos de personalidad y especial caracterología a que se ha hecho referencia, tratándose además de su grado de discapacidad de persona con rasgos fácilmente influenciable con síndrome depresivo crónico con patología que le hace influenciable y muy vulnerable por su trastorno de la afectividad; dicha influencia ha de ser catalogada de leve o poco acusada, valorando en su conjunto los informes periciales.

Asimismo la Sala concluye que debe aplicarse la atenuante de confesión a las autoridades del art. 21.4 del CP . La circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , requiere la concurrencia del elemento cronológico que el propio precepto establece «la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». Así lo exige también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 1171/2000, de 30 de junio , 1713/1999 de 4 de diciembre , 1226/2004 de 2 de noviembre , etc. Ahora bien, ciertamente la jurisprudencia ha aceptado que en determinados supuestos no dándose el requisito cronológico, cabe sin embargo aplicar dicha atenuante de confesión por la vía analógica del 21.6 cuando el acto de colaboración con la Administración de Justicia por parte de un acusado es de particular relevancia.

Pues bien, es claro que en el presente caso dicha atenuante y ello se deriva de la propia declaración de los agentes Funcionarios del Centro Penitenciario de Brians NUM001 y NUM002 en cuyas declaraciones recordaron como la acusada antes de ser registrada entregó voluntariamente las sustancias que portaba entre sus ropas entregándoles el preservativo con sustancia marrón y la bolsa con polvo blanco.

La concurrencia de dos circunstancias atenuantes hace aplicable la regla 2ª del Artículo 66 del Código Penal , para la aplicación de las penas determinadas en su mencionado Artículo 368 . La Sala, a tal efecto, estima de significación las mencionadas atenuantes por la entidad de las mismas que ya hemos descrito vienen a considerar adecuado únicamente la rebaja preceptiva de la pena es decir la rebaja en un grado, correspondiendo en consecuencia la pena de dos años de prisión. Asimismo se considera adecuada la aplicación de la multa en el cifra aproximada de tanto del valor de la droga intervenida es decir en la cuantía de 400 euros.

CUARTO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Amparo como responsable en concepto de autora del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes descrito, del que fue acusada por el Ministerio Fiscal, afectándole la circunstancia atenuante del art 21.4 CP y 20.1ª en relación al 21.1ª, y 21.6ª , todos del Código Penal., también descritas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS ( 400€) con responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DÍAS de privación de libertad en caso de impago hecha excusión de sus bienes, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a la condenada los días de detención sufrida por razón de esta causa si no se le abonaron en otra.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá una vez firme esta Sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.