Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 40/2008 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00043/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

40730 AUTO RESOLVIE.SITUACION PERSONAL FRACASA.2* CONVOC

Número de Identificación Único: 15030 37 2 2008 0600992

Rollo : 0000040 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2005

Contra: Debora , Abelardo , Pura

Procurador/a: DOMINGO NUÑEZ BLANCO, JOSE PAZ MONTERO , JULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ

Abogado/a: M BELEN HOSPIDO LOBEIRAS, RAMON POCH GUTIERREZ , LUCIANO PARDO DEL RIO

S E N T E N C I A 43/11

En Santiago de Compostela, a 31 de octubre de 2011.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Ordinario número 40/2008 dimanante del sumario número 1/2005, antes Diligencias Previas nº 287/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 (actual Juzgado de 1ª Instancia nº3) de Santiago de Compostela, seguido por delito contra la salud pública contra DON Abelardo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. PAZ MONTERO y defendido por el Letrado Sr. POCH FERNÁNDEZ; DOÑA Debora , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. NÚÑEZ BLANCO y defendido por la Letrada Sra. HOSPIDO LOBEIRAS; DOÑA Pura , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM002 , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador DON XULIO BARREIRO y defendida por el Letrado Sr. PRADO DEL RÍO; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Presidente DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados por auto de 21/3/2002 (folio 7) las diligencias previas nº 291/2002 . Por auto de 2/8/2002 (folio 1) se acordó librar testimonio íntegro de las actuaciones y copia testimoniada de todas las cintas magnetofónicas y registrar con ello nuevas diligencias previas, con nº 913/02 del mismo Juzgado, en las que los referidos testimonios comprenden los 5 primeros tomos de la causa y llegan hasta el folio nº 2007.

SEGUNDO -Por auto de 20/1/2003 (folio 4388) se acordó la inhibición el conocimiento de las diligencias previas nº 913/02 al Juzgado Decano de Santiago de Compostela. Turnadas al Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago (actual 1ª Instancia nº 3), en éste se registraron como diligencias previas nº 287/2003 (folio 4398), dictándose auto de 11/2/2003 (folio 4403) en el que se rechazaba la inhibición y se devolvía la causa al Juzgado de origen. Planteada por auto de 13/3/2003 cuestión de competencia por el Juzgado nº 3 de Cambados (folio 4465), fue resuelta por auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia de 1/4/2003 (folio 4631) que dirimía la cuestión de competencia a favor del Juzgado nº 3 de Santiago, donde se tramitó la causa con el referido nº de registro.

TERCERO - Las diligencias previas nº 287/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago (actual 1ª Instancia nº 3) fueron transformadas en sumario por auto de 19/12/2005 (folio 5596), dictándose autos de 21/9/2007 (folios 6311 y siguientes), devenidos definitivos tras los recursos interpuestos, en los que se acordaban los procesamientos frente a los ahora acusados y también frente a DON Juan Pedro y DON Epifanio .

CUARTO - Se dictó auto de conclusión del sumario con fecha de 27/5/2008 (folio 6544), que fue revocado por auto de 5/11/2008 de esta Sección (folio 25 del rollo de esta Sala), dictándose nuevo auto de conclusión que aparece datado erróneamente el 27/8/2008 (folio 6737), que fue confirmado por auto de 18/12/2009 de esta Sala (folio 75 del rollo de esta Sala), en el que se acordaba la apertura del juicio oral respecto de los procesados salvo en cuanto a DON Juan Pedro , respecto del cual se acordaba el sobreseimiento provisional a instancias de la única acusación existente. Se emitió por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional que dirigía frente a los acusados y frente al procesado DON Epifanio .

QUINTO - Durante la fase de calificación por las defensas, se acordó la extinción, por fallecimiento, de las responsabilidades penales del acusado DON Epifanio (auto de 27/10/2010 al folio 275 del rollo de esta Sala) y se formuló recusación por las defensas de DON Abelardo y DOÑA Debora respecto de los miembros de este tribunal DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA y DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, dictándose auto por Sala Especial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19/4/2011 (folio 333 del rollo de esta Sala) en el que se desestimaba la recusación.

SEXTO - Se dictó Auto de 10/5/2011 en el que se resolvió sobre la pertinencia de la prueba propuesta y por diligencia de 11 de mayo se señalaba para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 21 de septiembre de 2011, habiéndose celebrado en sucesivas audiencias los días 21, 22 y 23 de tal mes con el resultado obrante en el rollo de la Sala, habiendo modificado el MINISTERIO FISCAL sus conclusiones definitivas, que pasaban a ser: "Segunda: Los hechos descritos son constitutivos de: a) Un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 números 1 y del Código Penal en su redacción otorgada por la L.O. 5/2010, por ser más favorable al acusado por los hechos descritos en la conclusión 1 .A; d) Un delito de blanqueo del artículo 301.2 del Código Penal, por los hechos descritos en el apartado 1 .C); e) Un delito de blanqueo del artículo 301.2 del Código Penal , por los hechos descritos en el apartado l.D); f) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal por los hechos descritos en la conclusión 1.E); Tercera : El acusado Abelardo es autor de los delitos señalados con las letras a), d) y f); La acusada Debora es autora del delito señalado con las letras d). La acusada Pura es autora de los delitos señalados con las letras e); Quinta Procede imponer las siguientes penas: a) A Abelardo , por el delito a) las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de 1.100.000 euros, comiso de las sustancias intervenidas y del vehículo con matrícula ....-LTH . d) A Abelardo y Debora , por el delito d) las penas de: cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de 450.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de privación de libertad para el caso de impago, comiso de las cantidades intervenidas a las que se refiere la primera conclusión. A Pura , por el delito e) las penas de: cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de privación de libertad para el caso de impago, comiso de las cantidades intervenidas a las que se refiere la primera conclusión. A Abelardo , por el delito f) las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a dos años desde la finalización de la condena", mientras que las defensas realizaron las modificaciones de conclusiones que constan documentadas.

Hechos

A- Se declara expresamente probado que Epifanio , con DNI NUM003 , fue detenido hacia las 11,40 horas del 15 de septiembre de 2002 en el aparcamiento del aeropuerto de Lavacolla de Santiago de Compostela cuando portaba dos maletas que habían llegado desde Venezuela ese día en el vuelo 1001 de la compañía AVENSA y que Epifanio había recogido en la terminal del aeropuerto. Las maletas contenían cocaína distribuida en treinta paquetes plastificados envueltos en almohadas. El peso total de la droga era de 29.948 kg de cocaína con una pureza del 74,08 %, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 1.068.401 euros.

Epifanio falleció durante la tramitación del presente proceso.

B- Con anterioridad a estos hechos y durante los años 2000, 2001 y 2002, los acusados Abelardo , con DNI NUM000 , guardia civil destinado en el servicio fiscal del citado aeropuerto, y su esposa Debora , con DNI NUM001 , que trabajaba por cuenta ajena en la entidad MACONSI S.L., introdujeron en el sistema financiero cantidades que procedían del tráfico de drogas, conociendo tal origen o asumiendo conscientemente que existía una alta probabilidad de que tuvieran tal procedencia.

Así durante esos años realizaron en sus cuentas ingresos en efectivo de dinero con tal origen ilícito por importe de 9.149.226 ptas. (54.993,88 euros).

Con fondos de sus cuentas, procedentes de estos ingresos ilícitos, en febrero de 2000 el acusado realizó un pago de 720.822 ptas. para la amortización anticipada del préstamo en divisas NUM004 contraído con el Banco Español de Crédito y el 10 de noviembre de 2001 el acusado realizó un pago de 658.279 ptas. para la cancelación anticipada del préstamo para el consumo nº NUM005 contraído con el Banco Pastor.

Con estos ingresos ilícitos, el 23/8/2001 la acusada Debora abonó en metálico la cantidad de 5.969.350 ptas. para la adquisición de un vehículo Audi A-4 con matrícula ....-PZV ; el 27/12/2001 los dos acusados compraron una plaza de garaje a PROMOCIONES MANUSAN S.L. por importe de 928.000 ptas. que ingresó en metálico el acusado en la cuenta de la vendedora; y el 11/5/2002 el acusado Abelardo abonó en metálico 20.554,01 euros para la adquisición de un vehículo de segunda mano Audi A3 matrícula FO-....-F .

C- Fueron hallados el día 15/9/2002 en poder de la acusada DOÑA Debora 168.660 euros que provenían del tráfico de drogas.

D- El referido procesado luego fallecido Epifanio introdujo en el sistema financiero ingresos cuyo origen era el tráfico de drogas, obtenidos en dinero en efectivo y que no procedían de la explotación del negocio "Parrillada Barbanza", sito en Rianxo, que constituía la fuente de ingresos de la familia que formaba con su esposa, la también acusada DOÑA Pura , con DNI NUM002 .

En concreto, con dinero procedente de esta actividad ilícita, Epifanio realizó los siguientes actos:

Entre los días 20 de agosto y 11 de septiembre de 2001 ingresó 18.030,36 euros en efectivo en sus cuentas.

Durante el ejercicio 2001 realizó pagos en efectivo por servicios de terceros por 29.185,73 euros en efectivo.

El 3 de enero de 2002, ingresó 6.905,49 euros por el cobro de un premio de lotería primitiva, habiendo adquirido el boleto del acertante real con dinero procedente de la actividad ilícita mencionada.

Durante 2002, el acusado gastó en efectivo para el pago de distintos bienes 47.613,89 euros.

Por otra parte, el 6 de octubre de 2002, encontrándose en prisión provisional por esta causa Epifanio en el centro penitenciario de A Lama en Pontevedra, la acusada Pura intentó hacerle llegar, a través de persona que no es objeto de acusación, la cantidad de 12.000 euros en billetes de 500 euros ocultos entre enseres personales y que procedían de dicho tráfico de drogas, siendo intervenida dicha cantidad.

F) En el curso de las actuaciones se han ocupado dos subfusiles STAR Z-45, ambos inutilizados; una pistola STAR calibre 9 Largo número NUM006 ; una pistola Luger M-90, calibre 9 Pb, número NUM007 ; una pistola STAR calibre 9 Corto, número NUM008 y 523 cartuchos de distinto calibre; una pistola STAR PK calibre 9 Pb sin número de serie; una pistola ASTRA, número NUM009 ; una pistola STAR calibre 9 Corto, sin número de serie; una corredera, un cañón y elementos balísticos correspondientes a una pistola ASTRA A-75 9 mm Pb y 1913 cartuchos de distinto calibre; todas ellas en buen uso de funcionamiento y que no estaban amparadas por las licencias y guías correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO - NULIDAD RELATIVA A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE ENJUICIAMIENTO.

Desde una perspectiva formal el Letrado del Sr. Abelardo protestó respecto de la modificación definitiva del primer párrafo de las conclusiones de la acusación, en virtud de la cual se expresaba que se imputaba la importación ilícita de droga, en lugar de la importación de "dinero" que se contenía en el escrito. Esta modificación deriva de que en dicho trámite el presidente del tribunal preguntó al Ministerio Fiscal si la referida alusión a "dinero" era una errata, visto el tenor del párrafo, lo que se asumió por la acusación.

Entiende este tribunal que no existe alteración fáctica de la acusación o extralimitación, pues ese mismo párrafo de las conclusiones definitivas, al precisar la conducta del acusado, expresamente alude a que los cargamentos con los que se relaciona al acusado contenían sustancias estupefacientes, por lo que es obvio que ésa y no otra cosa es la que se imputa al acusado que importaba ilícitamente. En todo caso, el efecto de la modificación efectuada es que se excluye definitivamente la imputación de importación ilícita de dinero, constando ya antes de la modificación la imputación de importación de droga, por lo que en nada se perjudica al acusado, siendo gratuita la protesta.

SEGUNDO - NULIDAD DE ACTUACIONES DERIVADA DE LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL.

Se reiteró que dos de los miembros del tribunal se han de considerar afectados en su apariencia de imparcialidad al haber resuelto recursos sobre decisiones adoptadas en la fase de instrucción (procesamientos o peticiones de nulidad de actuaciones) que supusieron un contacto o valoración de ese material instructorio que impiden que puedan juzgar los hechos objeto de acusación.

Rechazada la recusación planteada por esos mismos motivos en los términos que se describen en el Antecedente de Hecho Quinto, nada cabe resolver ahora al respecto, salvo reiterar que las decisiones judiciales de esta Sala se adoptaron desde la perspectiva provisional e indiciaria a la que correspondía la fase procesal y el objeto de conocimiento que se le planteaba y que en nada prejuzgaban o limitaban la capacidad de valoración de la licitud de la prueba o de la investigación que, en respuesta a las alegaciones de las partes, debe ser ejercida en esta sentencia.

TERCERO - NULIDAD DE ACTUACIONES DERIVADA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE CAMBADOS.

Se ha alegado por las defensas que desde el primer momento o, al menos, desde que en el curso de las intervenciones telefónicas surgieron datos que pudieran apuntar a los acusados, era evidente que el Juzgado de Cambados no era competente al no desarrollarse en su partido la actividad delictiva, por lo que debería haberse inhibido a favor del Juzgado que lo fuera.

TERCERO.A- Doctrina aplicable.

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en negar, salvo supuestos muy excepcionales, la invalidez del resultado de la actividad instructora en supuestos en que se advierta finalmente que la competencia para la investigación correspondía a otro Juzgado diverso del que instruyó. Así la STS 21-7-2011 nº 818/2011 recuerda la repetida doctrina constitucional sobre que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasa el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( STC 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ) y señala que "el derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 ", añadiendo que "el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinarían a mantener la validez de los actos procesales. En efecto, salvo que se trate de vulneración del algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/98 FJ.2), las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad , por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", recordando en relación a situaciones de discusión sobre la competencia territorial que "hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 2 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos"

TERCERO.B- Valoración.

Aplicada esta doctrina interpretativa a la investigación realizada, no hay duda de que el Juzgado de Instrucción de Cambados es competente objetivamente para la investigación de delitos contra la salud pública, por lo que no existiría una carencia de competencia objetiva que pudiera determinar la eventual nulidad de lo actuado por no haberse instruido la totalidad de la causa atinente a los acusados por el Juzgado de Instrucción a la postre estimado competente.

Ni siquiera en la hipótesis, aludida por las defensas, de que con los datos del oficio inicial la competencia correspondería a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, la decisión podría variar, pues en constantes resoluciones ( STS 275/2004 de 5 de marzo ; 460/2011, de 24 de mayo ) se ha expresado que "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial", siendo por otra parte evidente que no puede bastar la mera hipótesis sobre las características de la actividad delictiva que se contiene en el oficio policial que dio inicio a las presentes actuaciones para determinar la incompetencia del Juzgado de Instrucción a favor del correspondiente de la Audiencia Nacional, sino que del desarrollo de la instrucción habría de resultar la eventual concurrencia de datos o indicios de que el hecho es encuadrable en lo previsto en el art. 65.1º.d LOPJ .

Partiendo de que en el oficio que dio inicio a las actuaciones se hablaba de una actividad delictiva cuyo centro era la zona de Cambados, la asunción de competencia por el Juzgado de esta localidad se ajustaba a los datos objetivos brindados y, por tanto, no hay asomo de vulneración arbitraria de las normas de competencia que pudiera afectar al derecho al juez natural.

Si posteriormente en el curso de la investigación se fue concretanto la línea que afectaba a los ahora enjuiciados, el hecho de que durante la misma y antes de la aprehensión de la droga no hubiera datos que permitieran vincular la actividad a la circunscripción del Juzgado instructor tampoco puede servir de base a la apreciación de una vulneración intencionada y arbitraria de las normas competenciales, susceptible de revestir trascendencia invalidante, pues resulta patente que hasta la aprehensión de la droga en Santiago, dato a la postre determinante para la fijación de la competencia territorial, se carecía de elementos firmes que pudieran fundar la eventual inhibición, siendo por otra parte necesario poner en relación esta cuestión adjetiva de la competencia para investigar con lo que es la función propia y contenido material de la investigación, que se vería seriamente afectada en su eficacia si, en pleno curso de una investigación compleja y secreta como la presente, se hubieran de desgajar sucesivamente actuaciones -como se derivaría de las alegaciones de las partes- sin que se hubieran precisado suficientemente los datos que permitieran sustentar fundadamente la competencia de otro órgano judicial.

CUARTO - NULIDAD DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

CUARTO.A- Nulidad por ausencia de presupuesto material habilitante.

Se postuló por todas las defensas la nulidad de todas las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en las actuaciones por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y cuya causa se concretó, en primer término, en la ilicitud de la primera intervención telefónica acordada, de la que derivarían causalmente todas las demás, al partir de una solicitud policial en la que no se aportaban datos susceptibles de fundar la intervención.

CUARTO.A.1- Doctrina aplicable.

El objeto de análisis ha de centrarse en consecuencia en la existencia del presupuesto habilitante de la intervención, es decir, de datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de un delito grave y en la conexión de las personas investigadas con los hechos presuntamente delictivos ( STC 54/96 y 14/2001, de 29 de enero ), siendo jurisprudencia consolidada la que permite la integración de los fundamentos de la resolución recurrida con los datos aportados en la solicitud que le sirve de base ( STS 3-2-2006, nº 55/2006 ; 26-1-2007, nº 36/2007 ).

Se trata, como señala la STS 31-1-2008 nº 64/2008 , de "la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. Los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/2000 ó 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (..) sin que puedan consistir en simples valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios".

En esta línea, la STS 17-4-2008, nº 171/2008 , expresa que "como ha señalado recientemente la Jurisprudencia de esta Sala (STS 926 ó 1113/2007 ) lo que está proscrito son las solicitudes meramente prospectivas basadas en la mera conjetura o sospecha de que se está ejecutando o se va a producir un hecho delictivo y por ello la doctrina señalada y la del Tribunal Constitucional ha distinguido entre "dato objetivo" y "delito", de cuya existencia el primero sería indicio, de forma que la fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Por ello es preciso que el Juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permiten inferir la presencia del hecho delictivo".

La STS 29-1-2008 nº 25/2008 al efecto razona que "es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998 de 27 noviembre y STS 1018/1999 de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos". Como indican las STS 9-7-2007, nº 610/2007 y 13-11-2007, nº 926/2007, lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación"".

El mismo criterio se evidencia en la reciente STS 15-7-2011, nº 755/2011 , que respecto de este presupuesto de la decisión judicial restrictiva de derechos fundamentales expresa que "se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispuso, a fin de que éste pueda valorar la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental. Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir. En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización".

Y, prosigue "todo ello, por supuesto, contemplado "ex ante", en el momento mismo en el que dichas intervenciones son autorizadas, y teniendo en cuenta exclusivamente los datos para ello utilizados por el Instructor, pues la posterior evidencia del hallazgo de la sustancia prohibida no puede servir de argumento retroactivo para justificar la invasión de las comunicaciones de los investigados, de igual manera que la imposibilidad ulterior para vincular el delito con quienes inicialmente se consideraban autores del mismo, y cuya conducta motivó la solicitud policial, tampoco puede ser utilizada en puridad para negar, por esa razón, licitud a las "escuchas"".

CUARTO.A.2- Solicitud de intervención.

El oficio que precedió a la intervención de comunicaciones era del tenor literal siguiente:

"En A Coruña a 21 de marzo de 2002 el funcionario de Vigilancia Aduanera Jefe de la Brigada Móvil de Galicia, con número de carnet profesional NUM010 , informa a S.Sª que como resultado de investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de Vigilancia Aduanera de A Coruña en cumplimiento de las funciones que les son propias acerca de las actividades presuntamente delictivas de diversos individuos, presumiblemente dedicados a actividades relacionadas con el trafico y contrabando de sustancias estupefacientes, se tiene conocimiento de la existencia de hechos que constituyen indicios ciertos y fundados sobre la posible realización y concreción de una operación de tráfico de drogas, en la que estarían implicados algunos individuos de la zona de Cambados.

Que por informaciones recibidas e investigaciones realizadas se tiene conocimiento que uno de tales individuos es un tal Casimiro , " Chillon ", identificado como Casimiro , individuo de origen portugués, con domicilio, según los datos obtenidos, en C/ DIRECCION000 , NUM011 , Cambados - Pontevedra. Según tales investigaciones dicho individuo forma parte de un grupo de individuos, que presuntamente se dedican a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes tanto por la zona de Cambados, otros puntos en la Comunidad Gallega, y otros puntos de la geografía española.

Que se tiene conocimiento según las investigaciones realizadas que Casimiro está relacionado con un tal " Culebras ", identificado como José , que se tiene conocimiento es supuesto colaborador suyo para la actividad de tráfico y contrabando de drogas y acerca del cual se tiene conocimiento que recientemente ha ingresado en prisión condenado junto con otros individuos como responsable de un delito de tráfico de drogas, consecuencia de la aprehensión de una gran cantidad de cocaina que era transportada en su día por el buque DIRECCION001 .

Que asimismo derivado de las investigaciones e informaciones recibidas en relación con lo anterior se tiene conocimiento de que el precitado " Culebras ", José , antes de ingresar en prisión dejó a Casimiro , como encargado, en relación con otros individuos, de la distribución de las sustancias estupefacientes y otras funciones de su "organización" para sus actividades presuntamente delictivas relacionadas con tal tráfico y contrabando.

Que relacionado con lo anterior se tiene conocimiento que Casimiro ha recibido recientemente una importante cantidad de droga, posiblemente cocaína, que trata de distribuir entre diversos individuos. A tal fin se tiene conocimiento que uno de los posibles destinatarios de tal sustancia es un tal JAVIER, que actúa en colaboración con un tal MIKEL, individuos que según las investigaciones realizadas e informaciones recibidas se dedican a la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes fuera de la Comunidad gallega, y que en la próximas fechas al parecer pretenden comprar a Casimiro una importante cantidad de tal droga.

Que asimismo según las investigaciones realizadas se tiene conocimiento que el tal JAVIER y su colaborador MIKEL se ha puesto en contacto, tanto vía telefónica,como personalmente, en diversas ocasiones tanto con el grupo de Casimiro como con otros individuos la zona de las Rías Bajas, para la supuesta adquisición de cantidades importantes de droga; habiéndose desplazado alguno de ellos hasta esta zona para hacerse cargo de la misma y transportarla hasta su lugar de destino, posiblemente a algún punto de Navarra o Aragón, hasta el momento no determinado, hecho este que ha sido constatado por funcionarios de V.A.

Que según las investigaciones realizadas y que se ponen en conocimiento de S.Sa se tiene conocimiento que JAVIER y MIKEL, pretenden adquirir en las próximas fechas a Casimiro cierta cantidad de sustancia estupefaciente, para lo cual se tiene conocimiento que ya han establecido contactos y se hallarían realizando lo preparativos para culminar tal hecho presuntamente delictivo.

Que derivado asimismo de tales investigaciones se tiene conocimiento que Casimiro utiliza posiblemente para los contactos relacionados con tal actividad presuntamente delictiva el móvil, con número de abonado NUM012 , modalidad prepago, de la COMPAÑÍA TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES S.A. Que dado que las comunicaciones telefónicas son uno de los medios principalmente utilizados para llevar a cabo las presuntas actividades delictivas que se investigan, y dado el carácter de delito grave y la alarma social que produce se eslima de interés para las investigaciones solicitar la intervención de cucho teléfono.

Que en relación con los otros individuos relacionados con Casimiro , el tal Javier y el tal Mikel, estos individuos, en base a investigaciones e informaciones recibidas, se tiene conocimiento que ambos individuos participan en la actividad presuntamente delictiva que se denuncia, poniéndose en contacto con los proveedores de la zona de las Rías Bajas, Casimiro y otros, para la adquisición de tal mercancía ilegal, y la cual al parecer después venden y distribuyen a través de otros individuos. En base a todo ello y dada su relación directa con los hechos presuntamente delictivos denunciados, se consideran pertinente ampliar la investigación a tales individuos con el fin de proceder al esclarecimiento de los mismos y evitar su comisión. Se tiene conocimiento que el individuo identificado como JAVIER es el supuesto usuario del móvil NUM013 , de la Compañía Telefónica Servicios Móviles, y MIKEL, es el presumible usuario del móvil NUM014 , también de la Compañía Telefónica Servicios Móviles S.A. y que por considerarlos de interés para las investigaciones se solicita su intervención.

Que teniendo en cuenta que para llevar a cabo la actividad presuntamente delictiva investigada los grupos que se dedican al tráfico y contrabando de estupefacientes suelen contar con individuos a los que se les asignan distintas funciones, derivadas del proceso delictivo: contactos con los proveedores, normalmente sudamericanos, transporte, introducción y, en su caso, distribución de las sustancias. Que los individuos citados utilizan para llevar a cabo sus operaciones contactos tanto personales como vía telefónica, que uno de los medios más habitualmente utilizados para la preparación y perpetración de esta actividad delictiva por los mismos son las comunicaciones vía telefónica, e incluso otras tecnologías más actuales de muy difícil intervención y dado que a través de las vigilancias y controles efectuados no es posible avanzar más en la investigación de los hechos presuntamente delictivos denunciados, que tales individuos pretenden perpetrar o consumar en fechas próximas es por lo que se estima necesario y pertinente solicitar la intervención de los teléfonos mencionados en el presente informe con el fin de investigar los hechos y esclarecer la presunta actividad delictiva denunciada.

Que los hechos anteriores, resultado de datos obtenidos por funcionarios de Vigilancia Aduanera, se ponen en conocimiento de ese juzgado, con el fin de continuar, en funciones de policía judicial, las investigaciones encaminadas a esclarecer la presunta participación del tal Casimiro y otros individuos, Javier y Mikel, con él relacionados, en un presunto delito de tráfico de drogas, de inminente consumación.

En relación con los teléfonos móviles: NUM012 ( Casimiro ) NUM013 (JAVIER) NUM014 ( NUM014 (MIKEL) SE SOLICITA LA INTERVENCIÓN, OBSERVACIÓN, ESCUCHA Y GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES, ASI COMO LA INTERVENCIÓN NUMÉRICA de las llamadas hechas y recibidas DE LOS TELEFO NO S MÓVILES NUM012 , NUM013 , y NUM014 de la COMPAÑÍA TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA. que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, que son supuestamente utilizados, respectivamente por Casimiro , en función de proveedor, JAVIER y MIKEL, socios o colaboradores, en función de compradores y distribuidores de las sustancias estupefacientes, que al parecer pretenden adquirir al primero, todos ellos, así pues, relacionados para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas.

2.- Se solicita igualmente en relación con los mismo que se oficie en tal sentido a la COMPAÑÍA TELEFÓNICA SERVICOS MÓVILES SA. y para que faciiiie a este Servicio datos de interés (nombre, DNI, domicilio, tf. de contacto...) de los titulares"

CUARTO.A.3- Resolución judicial.

El auto de incoación y de intervención telefónica de 21/3/2002 , describe en sus hechos la solicitud antes referida y expresa en el Razonamiento Jurídico Tercero, que es el primero que analiza con concreción la procedencia de la solicitud, lo siquiente: "De los hechos relatados, se infiere la concurrencia de todos los requisitos que legal y doctrinalmente se precisan para la adopción de la medida de INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS y que son:

1. Así respecto a la proporcionalidad, este principio exige que la medida se reduzca a casos muy representativos de la preocupación de los ciudadanos por la criminalidad producida en el ámbito de la comunidad; tratándose de un delito grave como es el tráfico de estupefacientes así como la cantidad de droga que se supone puede salir al mercado, la anterior participación de los individuos investigados en organizaciones de tráfico de droga en su modalidad de cocaína, el posible enriquecimiento de los autos, la alarma social que conlleva el grave quebranto de la salud para los ciudadanos, entre ellos los más jóvenes, queda suficientemente justificado el sacrificio del derecho a la intimidad afectado, entiendo que se cumple la proporcionalidad entre la medida y los derechos fundamentales afectados.

2. En segundo lugar, la medida resulta útil y adecuada para la comprobación y descubrimiento del delito así como de los qué en él han intervenido, facilitando la determinación de los presuntos autores y la detención de los mismos al objeto de recibirles declaración y de considerarlos como imputados en las presentes diligencias.

3. En tercer lugar, la medida debe ser calificada como necesaria, ya que la comprobación del hecho exige en todo caso la intervención telefónica en orden a obtener los elementos precisos de cargo, y debido al "modus operandi" de las personas investigadas que, como resulta de la información policial utiliza las comunicaciones telefónicas para ponerse en contacto los distintos miembros de la organización.

4. Asimismo, de las investigaciones efectuadas y especialmente de los seguimientos realizados por los funcionarios actuantes, resulta razonable estimar como probable, más allá de la mera sospecha, la relación de las personas investigadas con el delito perseguido y la también probable la utilización de estos teléfonos para recibir y transmitir información.

5. Finalmente, la diligencia propuesta está justificada porque no existe un medio menos gravoso para los derechos de Casimiro , y los demás individuos que supuestamente colaboran con él, que permita el buen fin de estas actuaciones".

CUARTO.A.4- Valoración.

De lo expuesto resulta que sólo el apartado 4 del fundamento jurídico tercero del auto judicial analiza la concurrencia del presupuesto fáctico de la intervención y considera que la relación de las personas investigadas con el delito perseguido deriva de "las investigaciones efectuadas y especialmente de los seguimientos realizados por los funcionarios actuantes". Ninguna referencia a seguimientos se contiene en la solicitud, por lo que ha de considerarse que la resolución judicial está efectuando una remisión, en cuanto a esta base fáctica de la decisión, al contenido del oficio, lo que es práctica admitida jurisprudencialmente, como se ha dicho.

El oficio en su encabezamiento habla de que los funcionarios de Vigilancia Aduanera -que han de ser considerados como miembros de la Policía Judicial en la investigación de delitos propios de su ámbito de actuación ( STS 22/7/04 )- conocen hechos constitutivos de indicios de una infracción penal relativa a drogas estupefacientes. La aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada antes desarrollada exige que se exponga al juez instructor en qué consisten esos hechos de los que quien solicita el mandamiento deduce indiciariamente que se está cometiendo un delito, pues sólo así el juez podrá controlar si de estos datos fácticos cabe racionalmente deducir que se está produciendo o va a producirse un delito grave y si pueden ser relacionadas con éste las personas cuyos derechos fundamentales van a ser restringidos. Si no se brindan estos datos de hecho que son el presupuesto del entendimiento sobre la concurrencia de una actividad delictiva, la labor judicial, en lugar de ser una valoración racional y crítica sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para acordar la restricción de derechos, pasa a ser un acto de fe en el buen criterio de quien redacta el oficio sobre la existencia y fiabilidad de datos que al juez no se comunican y cuya aptitud lógica para determinar una convicción sobre la existencia de una apariencia delictiva fundada que involucra a los sujetos pasivos de la intervención tampoco puede calibrarse.

Eso es lo que ocurre en el presente caso, en el que la solicitud expone que quien identifica como Casimiro forma parte de un grupo que trafica con droga, remitíendose como fuente de este conocimiento a "informaciones recibidas e investigaciones realizadas" que no se precisan.

Prosigue el oficio señalando que esta persona se relacionaba con otra ( José , " Culebras ") actualmente presa por tráfico de drogas. Esta relación con alguien objetivamente ligado -según se dice- a la actividad delicitiva puede ser base de una investigación, pero no brindándose dato alguno valorable -lo serían las inconcretas "investigaciones realizadas"- que sustente este entendimiento sobre la existencia de la aludida relación y que, por otra parte, permita deducir que esta alegada relación tiene como objeto, precisamente, la actividad delictiva -tal y como se señala en el párrafo siguiente, en el que se dice que " Culebras " dejó encargada a Casimiro la distribución de droga, sin otra base que "investigaciones e informaciones recibidas"-, resulta evidente que los datos aportados referentes a esta relación entre el investigado y la referida persona son inconcretos y por completo insuficientes para fundar decisiones restrictivas de derechos fundamentales.

Lo mismo es predicable del siguiente elemento aludido en el oficio, según el cual Casimiro habría recibido recientemente droga y que también de forma inminente iba a venderla a quienes se designa como JAVIER y MIKEL, expresándose que según las investigaciones realizadas ya se habrían establecido contactos, se estarían realizando preparativos y ya en otras ocasiones se habrían producido conctactos, visitas o entregas de droga, remitiéndose al efecto el oficio a las "investigaciones realizadas", sin que en el resto del oficio se contengan otros datos de interés, al margen de referirse al uso de comunicaciones telefónicas en esta clase de actividad delictiva y a la necesidad de intervenirlas para investigarla.

Entiende esta Sala que en la solicitud no se exteriorizaban indicios objetivos susceptibles de ser analizados y que permitieran obtener una convicción provisional sobre la comisión, presente o futura, de un delito que justificase la inmisión en el derecho fundamental examinado. Se ignora por completo la naturaleza de las informaciones e investigaciones que se aluden repetidamente en el oficio, sobre las que -por otra parte- nada se aportó en juicio pese a las preguntas de las defensas dirigidas a tal efecto, y por ello la solicitud ningún dato brinda al juez sobre la real fuente de conocimiento que llevó a vincular entre sí y con una actividad de tráfico de drogas a las personas que en el oficio se mencionan y cuyos teléfonos se pretendía intervenir. Sólo cábalas cabe realizar sobre tal origen de las informaciones o sobre el contenido de las investigaciones previas, que puede ser diverso, pero sin exteriorizarse en el oficio ni haberse solicitado judicialmente aclaraciones sobre ello, la función de control judicial se verifica en un vacío sobre lo que constituye la base esencial de la solicitud, lo que determina necesariamente la nulidad de esta intervención telefónica por vulnerar el derecho fundamental examinado.

CUARTO.B- Otros vicios invalidatorios de las intervenciones telefónicas.

CUARTO.B.1- Las defensas han invocado otros numerosos motivos de nulidad de las escuchas telefónicas.

Unos atañen a la invalidez de las resoluciones que acordaron las intervenciones posteriores a la inicial, ya sea por insuficiencia del presupuesto habilitante de estas intervenciones sucesivas o de las prórrogas al no brindar el resultado de las intervenciones previas datos de criminalidad que pudieran justificar que se siguierann interviniendo teléfonos; por no haber relación entre la fundamentación estereotipada de los autos y los elementos incriminatorios que se alegaban para fundar las nuevas escuchas; por afectar al derecho al secreto de las comunicaciones de otras personas titulares de los teléfonos y no sospechosas de criminalidad; o por estimar las defensas que las prórrogas o nuevas escuchas se acordaron sin que la instructora hubiera podido oír las cintas que contenían las grabaciones de las intervenciones previas.

Otros argumentos inciden en la inexistencia o insuficiencia del control judicial sobre el resultado de las intervenciones, criticándose la fiabilidad, autenticidad e integridad de las grabaciones obrantes en la causa o que se hayan transcrito por fedatario de forma parcial o defectuosa, sin oírlas o sin contradicción.

Otros, por último, atañen a su articulación probatoria, invocándose que no hay prueba de que las voces grabadas sean las de sus supuestos emisores o que las grabaciones no fueron oídas en juicio.

Todos estos defectos resultan materialmente irrelevantes, dado que la nulidad por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se acaba se examinar se ha de extender a la totalidad de las intervenciones y prórrogas posteriores, por lo que resulta innecesario examinar los argumentos expuestos.

CUARTO.B.2- No obstante lo anterior, se insistió por las defensas en que existían conversaciones cuya intervención era irregular y realizada sin amparo en las decisiones judiciales, lo cual, por la gravedad de lo que se denuncia, ha de ser examinado.

CUARTO.B.2.a- Al efecto se dijo que en el resultado de la intervención del teléfono NUM015 (obrante al folio 2054), acordada por auto de 25/6/2002 (folio 1033), figuraba la intervención de una conversación previa a la intervención, datada el 2/6/2002 con la referencia "buzón". Oído el CD en el que se copió la cinta original (aportada al folio 2050) efectivamente permite oír la respuesta parcial del dispositivo de buzón de llamadas de un teléfono, sin que se brinden datos en el CD para datar esta intervención, por lo que, al margen de la total irrelevancia de lo supuestamente irregular, cabe perfectamente que sea un error en la reseña de la fecha, pues en juicio se testificó por quienes intervinieron en las escuchas que la datación se hacía normalmente apuntando por el agente la fecha y hora de la conversación.

CUARTO.B.2.b- Se aludió también a que la intervención del teléfono NUM016 por auto de 18/6/2002 (folio 986), cuya prórroga fue acordada por auto de 12/7/2002 (folio 1362), dio lugar a la grabación de conversaciones (resumidas al folio 1673) cuyo original (cinta) fue entregada en el Juzgado (folio 1620) y que figura copiada en CD en las piezas obrantes en esta Sección, y ello pese a que por oficios de 20/6/2002 (folio 1997) y 15/7/2002 (folio 1993) Telefónica Móviles procedió a informar, en respuesta a los oficios judiciales que le ordenaban la intervención del referido teléfono, de que no podía proceder a intervenir ese número al corresponder a un centro de mensajes.

Puede existir un error material o tratarse de una cuestión meramente técnica, pero en el juicio se repitió por los funcionarios actuantes que las intervenciones se realizaban siempre a través de las compañías telefónicas, por lo que el hecho, afectante a un derecho fundamental, merece ser aclarado.

QUINTO - NULIDAD POR OTRAS VIOLACIONES DE DERECHOS.

QUINTO.A- Irregularidades de la medida de secreto de las actuaciones.

QUINTO.A.1- Se ha alegado que se ha acordado repetidamente el secreto por un plazo de dos meses, contraviniendo la duración mensual prevista en el art. 302.2 LECR .

Se acordó el secreto con tal duración bimensual en el auto de 21/3/2002 que es el origen de las actuaciones (folio 7), y si se examinan las actuaciones se aprecia que en cada resolución judicial de autorización o prórroga de intervenciones telefónicas se incluía un pronunciamiento por el que se acordaba el secreto por igual plazo de dos meses (auto de 2/4/2002, folio 22; auto de 9/4/2002, folio 85; auto de 16/4/2002, folio 109; y los sucesivos hasta el auto de 29/5/2002, folio 684). A partir del auto de 5/6/2002 (folio 700) se acuerda en cada intervención o prórroga el secreto por plazos de un solo mes, que vuelven a ser bimensuales desde el auto de 1/7/2002 (folio 1278) hasta el auto de 13/9/2002 (folio 2527), que es el último previo a la detención de los imputados. En el auto de 16/9/2012 (folio 2610) que acuerda la intervención del teléfono del ya detenido Sr. Epifanio se contiene un nuevo acuerdo de secreto por el plazo de un mes. En el auto de deducción de testimonio de 19/9/2002 (folo 2883) se contiene un nuevo acuerdo de secreto por dos meses, que fue prorrogado por igual plazo bimensual por autos de 19/11/2002 (folio 3990) y 18/1/2003 (folio 4364) y por el plazo de un mes por los autos de 18/2/2003 (folio 4405) y 18/3/2003 (folio 4472), levantándose el secreto por auto de 6/5/2003 (folio 4680).

En consecuencia, hasta la detención e incorporación de los imputados al proceso no hay irregularidad trascendente, pues si bien la duración bimensual del secreto establecida es contraria a la ley, el continuado dictado de resoluciones que volvían a acordar el secreto, antes de que transcurriera desde la anterior resolución más de un mes, determinaban que existiera en cada momento una cobertura por resolución judicial, siendo por otra parte indiscutible que la intervención de conversaciones justificaba esta restricción del acceso al proceso a los hipotéticos terceros.

No obstante, a partir de la detención de los imputados, es apreciable que existió una restricción de derecho de defensa carente de base legal. Desde la perspectiva del sustento material de la medida, el hecho de que a través de las actuaciones se tuviera conocimiento de un gran número de datos y personas que, según el referido auto, daban lugar a otra investigación judicial (diligencias previas 1201/2002), y la necesidad de conocer también, para preservar la posible extensión de la investigación a otros eventuales implicados, el resultado de las intervenciones ya acordadas, hacían justificada la medida de secreto en esas fases inmediatamente posteriores a las detenciones.

Sin embargo, el erróneo plazo bimensual establecido determina que quede sin cobertura la restricción de acceso de las partes al contenido de la instrucción una vez que se cumple un mes desde la adopción de la medida, lo que es predicable de todas las demás prórrogas sucesivas, desapareciendo también a medida que el tiempo transcurría la necesidad material de preservar las actuaciones del conocimiento de las partes, pues la evitación de fugas de información relativa a otras causas podría articularse a través de secretos parciales que afectaran a los datos de relevancia para estas otras investigaciones y, por otra parte, ya se debería saber, poco tiempo después de las detenciones -la intervención del teléfono del Sr. Epifanio una vez detenido y preso y sin que se hubieran expresado hasta entonces argumentos para implicar a su mujer en actividades delictivas estaba por entero injustificada-, si las intervenciones previas apuntaban a responsabilidades de terceros en los delitos que se atribuían a los implicados.

QUINTO.A.2- Efectos de esta vulneración.

Existió pues una vulneración del derecho de los imputados a acceder oportunamente al contenido de las actuaciones, que afecta a su derecho a la defensa y a un proceso con las debidas garantías, pero ello -al margen de una eventual trascendencia atenuatoria por la vía analógica- sólo puede tener relevancia a efectos de la fijación del material susceptible de valoración para obtener la resultancia fáctica en cuanto haya supuesto la aportación de datos probatorios al plenario que estén influidos por esta limitación del derecho de defensa.

Al efecto, los elementos probatorios que se aludieron como afectados por el secreto indebido serían la declaración en sede judicial como detenido del Sr. Epifanio (folio 2779), en la que no pudieron intervenir los letrados de las demás partes, y el registro en dicha sede judicial de la maleta donde se hallaba la droga (folio 2775).

Respecto de tales alegaciones ha de señalarse que la restricción a la intervención de las demás partes en dichas diligencias se habría producido cuando el secreto de las actuaciones estaba respaldado por resolución válida y contaba con sustento fáctico justificador en las actuaciones, lo que, por tanto, legitimaba que las demás partes no tuvieran acceso al desarrollo y contenido de la apertura judicial de la maleta y a la diligencia de declaración.

En consecuencia, esta restricción a la contradicción por las demás partes en esta declaración judicial del coimputado no deriva de una actuación judicial constitucionalmente censurable y que por ello pueda entenderse como vulneradora del derecho a la defensa de los demás coimputados, sin perjuicio de lo que se desarrollará posteriormente en cuanto a la aptitud como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia de tal declaración, reproducida en el juicio oral, tanto desde la perspectiva de su vinculación con la prueba ilícita que la precedió, como también en cuanto a su aptitud para satisfacer el derecho de defensa de las demás partes afectadas por su contenido.

Por otra parte, la droga fue descubierta por los agentes intervinientes al abrir la maleta en el aparcamiento del aeropuerto (folio 2673 y declaraciones en el juicio oral), habiendo reiterado la jurisprudencia (a título de ejemplo, la STS 8/6/01 nº 1078) la legitimación de realización de tal diligencia por parte de las fuerzas de seguridad en el ejercicio de las funciones de prevención e investigación del delito que les corresponde, siempre que esta limitación de la intimidad aparezca como proporcionada -lo que en el caso resulta indiscutible- y sin que sea precisa la presencia del letrado del afectado en tal diligencia, señalando la STS 14-11-2002, nº 1906/2002 que la presencia del imputado y, en su caso, de su Letrado -en el supuesto de estar detenido- sólo es necesaria, en el supuesto de tratarse de un ámbito no constitucionalmente protegido como lo es un vehículo, para dotar al acta de la condición de prueba preconstituida, lo que no es el caso pues el hallazgo de la droga se ha acreditado por las declaraciones testificales prestadas en juicio, sin que la ulterior diligencia en el Juzgado nada añada ni reste a la legitimidad de un registro ya realizado.

QUINTO.B- Se aludió a que la prueba pericial contable en la que se fundan las acusaciones por blanqueo no fue realizada por dos peritos, como correspondería al sumario ordinario. Aunque ha de reconocerse la confusión que al respecto se produjo en el juicio oral -respecto del perito Sr. Cesar la acusación no pidió la exhibición del informe elaborado por él para su ratificación y la defensa no fue capaz de dar las referencias concretas que lo permitiría y finalmente desistió de ello-, obra al folio 6.712 y siguientes su peritaje, recabado para satisfacer la referida garantía ante la emisión anterior de los informes periciales contables por un solo perito.

SEXTO - EFECTO INVALIDATORIO DE LA NULIDAD APRECIADA.

SEXTO.A- Efecto invalidatorio de esta nulidad respecto de las demás intervenciones telefónicas.

SEXTO.A.1- Doctrina aplicable.

Ha de partirse de la prohibición constitucional y legal de valoración de pruebas que sean efecto directo o indirecto de esta vulneración de un derecho fundamental (art. 11.1 LOPJ ) y ello desde la perspectiva de la reiterada doctrina constitucional ( SSTC 81/1998 ; 49/1999 ; 149/2001 ) relativa a la ``conexión de antijuridicidadΎ que no impide que el hecho revelado por la prueba nula pueda ser acreditado por cualquier otro medio procesalmente válido que, aunque pueda ser relacionable con la prueba nula en términos de causalidad natural, no se vea afectado por tal conexión. Como señala la STC 8-5-2006, nº 136/2006 "para precisar si ésta existe, hay que analizar la índole y características de la vulneración del derecho (en este caso, al secreto de las comunicaciones) materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hay que considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exigen. Sólo si las dos perspectivas convergen se podrá entender que la apreciación de la prueba refleja es constitucionalmente legítima".

Como desarrolla la STS 21-7-2011 nº 818/2011 "a la construcción constitucional de la conexión de antijuricidad se han incorporado dos tipos de excepciones: la de confesión voluntaria del acusado y la del descubrimiento probablemente independiente. (...) La segunda se aplicó por primera vez en la STC. 81/98 al estimarse que el dato obtenido con la intervención telefónica ilícita era un dato "neutro", pues no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la droga en poder del acusado. Dicha excepción se aplicó también en las SSTC. 171/99 y 238/99 . Esta construcción produce, el efecto, según la doctrina, una reducción del estándar de inevitabilidad exigido en la excepción norteamericana del "inevitable discovery", que obliga a las acusaciones a acreditar de forma fehaciente que la prueba se hubiera obtenido necesariamente aún cuando la inicial ilicitud no hubiera tenido lugar, esto es, la inevitabilidad del descubrimiento por medios lícitos. Por tanto, el estándar de inevitabilidad se sustituye por el menos exigente de "probabilidad", ampliándose de esta forma el campo de aplicación de la excepción y reduciéndose, correlativamente, el ámbito de operatividad e la regla de exclusión. Dicha excepción parece inspirarse en la doctrina alemana de los "cursos de investigación hipotéticos según la cual la utilización del material probatorio obtenido ilícitamente debería aceptarse en los supuestos en que el mismo pudo haber sido obtenido sin una lesión de las prohibiciones establecidas para la obtención de pruebas" ( STS. 53/2011 de 10.2 )".

SEXTO.A.2- Valoración.

Por lo que se refiere a las ulteriores intervenciones telefónicas, no puede ofrecer duda que los datos brindados por una intervención nula no pueden servir de fundamento a ulteriores intervenciones que, al adoptarse con tal base inválida, no son sino multiplicación y agravación de la misma lesión del derecho fundamental. En este sentido la STS 21-7-2011, nº 818/2011 -con cita de las STC 171/1999 de 27 de septiembre , 299/2000 de 11 de diciembre , 184/2003 de 23 de octubre , 165/2005 de 20 de junio , 253/2006 de 11 de septiembre y de la STC 197/2009 de 28/9 , cuyo criterio invoca- expresa "que la ilegitimidad de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas".

Sólo si una intervención telefónica posterior tuviera como fundamento indiciario elementos lícitos distintos de los resultados de las intervenciones precedentes y que pudieran ser considerados como jurídicamente independizables de las intervenciones nulas, sería posible estimarla legítima -de reunirse obviamente el resto de requisitos que la medida exige-, pero en el caso la investigación se ciñó de manera casi exclusiva a las intervenciones telefónicas y en el acto del plenario sólo se aludió por los intervinientes en la investigación a que se presenció algún encuentro entre los procesados Abelardo y Epifanio (según el atestado al folio 2314, se trataría de un encuentro en una gasolinera el día 12/8/2002) que ningún indicio de actuación delictiva brindaba y sólo evidenciaba que ambos investigados se relacionaban.

Son por tanto nulas, por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, todas las demás intervenciones acordadas.

SEXTO.B- Efectos invalidatorios sobre la ocupación de droga y de dinero, armas y demás efectos hallados en los registros.

La detención de los procesados Epifanio y Abelardo y la ocupación de droga deriva única y exclusivamente de las conversaciones telefónicas nulas pues, como se acaba de referir, el trabajo de seguimientos u otro tipo de comprobaciones fue minimo y ningún dato relevante aportó. Los autos de entrada y registro se solicitaron y dictaron (folios 2552 y siguientes) con esa misma base. La ocupación de dinero a la acusada Debora deriva también directamente de la escucha del contenido de una llamada efectuada por su marido (folios 2674 y 2675).

Estamos pues ante un supuesto claro de efecto invalidante indirecto o reflejo de actos vulneradores de derechos fundamentales. La base de la ocupación de la droga, de las armas y del dinero es exclusivamente el contenido de las intervenciones telefónicas nulas, por lo que estas aprehensiones son un mero corolario o resultado material de la prueba nula, cuya ineficacia se transmite de modo indefectible a estos hallazgos pues, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, esta sería ilusoria y meramente formalista, propiciadora de actuaciones contrarias a los derechos constitucionalmente protegidos, si la exclusión se ciñe al medio probatorio documental en que las intervenciones nulas se plasman y no se extiende a lo que es el fruto inmediato e inescindible de la vulneración del derecho constitucionalmente reconocido, lo que sería extender la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso debido.

La intermediación judicial en los registros tampoco sana su nulidad esencial, pues la relación causal entre ellos y sus resultados y la prueba nula que es su única base es indiscutible y por tanto la antijuridicidad de los datos que fundamentaron los registros se transmite a la injerencia en la inviolabilidad domiciliaria, sin que quepa admitir que la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones pueda legitimar una nueva inmisión en otro ámbito constitucionalmente protegido.

Este es el criterio que de forma reiterada ha mantenido la jurisprudencia en supuestos de ocupaciones de efectos ilícitos derivadas de injerencias ilícitas en derechos fundamentales, aún concurriendo resolución judicial habilitante del registro, pudiendo citarse al efecto las recientes STS 15-4-2011, nº 286/2011 ; 22-4-2011, nº 320/2011 ; 15-6-2011, nº 543/2011 ó 15-7- 2011, nº 755/2011 , si bien ha de aclararse que, como expresa la STS 30/4/2007 nº 357, "no se niega, por lo tanto, la existencia del dato u objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, pues incluso al hallazgo se reconocen algunos efectos, como la privación de la tenencia de objetos de ilícito comercio. Lo que se niega es la posibilidad de acreditar, dentro del proceso, su existencia o la relación del acusado con él a través, precisamente, de aquella prueba ilícita".

SEXTO.C- Efectos invalidatorios sobre la declaración del coimputado fallecido Epifanio .

Dicho procesado en su declaración judicial tras ser detenido (folio 2779), en presencia de su Letrado y pendiente el secreto de las actuaciones decretado, dijo, en síntesis, que desconocía el contenido de las maletas e ignoraba que contenían droga, pensando que eran joyas o dinero negro, aunque en el comienzo de su declaración alude a que "no sabía que iba a ser tantas cantidades"; que trataba sobre este asunto con el procesado no acusado Juan Pedro y con Abelardo ; que Juan Pedro le avisaba de la llegada de las maletas y Abelardo le acompañaba en el aeropuerto cuando recogía las maletas y las llevaba hasta el coche, debiendo entregar las maletas a Juan Pedro ; que existió otra operación anterior análoga en el mes de julio de 2002, por la que él recibió 4.000.000 ptas., habiéndose intentado otras; que su mujer no sabía lo que estaba pasando, pero desconfiaba porque llegó con mucho dinero, que invirtió en unas obras.

En su declaración indagatoria -folio 6398-, en presencia de los letrados de todas las partes, dijo que no ratificaba la anterior declaración, que lo que ahí dice es mentira y que nunca supo lo que venía en esa maleta y nunca se imaginó que pudiera ser droga.

Al haber fallecido dicho procesado tras ser acusado, se procedió en el acto del juicio a la lectura de las referidas declaraciones.

SEXTO.C.1- Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEXTO.C.1.a- Ya se aludió a que la construcción constitucional de la conexión de antijuricidad, que matiza la extensión de la regla de exclusión contenida en el art. 11.1 LOPJ ., tiene como una de sus posibles excepciones la de la confesión voluntaria del acusado. En el caso presente, dado el fallecimiento del Sr. Epifanio , la prueba que pudiera estimarse desconectada de la antijuridicidad de la prueba ilícita y que se esgrime respecto del Sr. Abelardo para demostrar su autoría del delito contra la salud pública, pasa a ser la declaración de un coimputado, que como es doctrina consolidada no puede bastar como prueba de cargo, sino que exige su corroboración por datos probatorios externos a la propia declaración, que no pueden provenir de la declaración de otro coimputado -afectada de la misma insuficiencia intrínseca- y que, como señala la STS 19-5-2011 nº 472/2011 , "lo es precisa y exclusivamente respecto de la concreta participación de la persona concernida en los términos declarados por el coimputado, y no en otros extremos - STC 91/2008 de 21 de julio -, de suerte que la corroboración debe constituir una realidad externa e independiente, pero coincidente con lo declarado por el coimputado".

Se pueden recoger en la doctrina jurisprudencial posicionamientos que ciñen esta excepción a la regla de exclusión a la confesión de la propia persona acusada y que niegan que la declaración de otro coimputado pueda enervar los efectos de la prohibición de la prueba ilícita, y así la STS 15-7-2011, nº 755/2011 señala que "sería preciso que dicho reconocimiento se produjera por cada uno de los acusados, expresa y personalmente, no pudiendo ser utilizado frente a ellos el aludido mecanismo como consecuencia de la declaración prestada por un tercero".

Estima sin embargo esta Sala que la cuestion es si esta prueba derivada de otro coimputado es o no válida por no estar afectada por la antijuridicidad de la prueba nula, de modo que si lo es, podrá surtir los efectos que, dada su naturaleza y los demás datos obrantes en la causa, le sean propios.

SEXTO.C.1.b- Existe una repetida jurisprudencia del Tribunal Supremo que precisa cuándo las declaraciones de los imputados pueden considerarse prueba independiente y no afectada por la antijuridicidad de la prueba inválida y que remite al Plenario como sede en la que cabe otorgar validez al reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

Así, la STS 28-10-2004 nº 1198/2004 , reconociendo la existencia de posturas minoritarias en el seno de la jurisprudencia de la Sala que negarían incluso a declaraciones prestadas en el juicio oral la condición de excepción a la regla de exclusión, resume que "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

A su vez, la STS 30/4/2007 nº 357 expresa que "el Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías y de manera informada y libre. Esta Sala, en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido ocasión de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa".

Precisa también la resolución que "no ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto o dato obtenido ilícitamente condiciona inevitablemente la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, puede decirse que en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente, pues si tal condicionamiento hubiera existido, la utilización de tal prueba supondría un aprovechamiento de la ilegítima vulneración del derecho fundamental que debe ser rechazado al exigirlo la necesidad de protección de aquél".

Por su parte la STS 21-7-2011, nº 818/2011 , reproduce la referida doctrina, añadiendo el significativo matiz de que las condiciones antes descritas han de ser "estrictamente interpretadas y aplicadas", y, en un supuesto de declaración en fase de instrucción prestada como imputado que luego se desmintió al declarar en el juicio como testigo, aprecia que no es posible desvincularla de la prueba ilícita.

Por último, la STS 25-5-2011, nº 460/2011 , para análoga problemática señala que "la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes: a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración".

SEXTO.C.2- Valoración.

En aplicación de la referida doctrina, ha de considerarse que la declaración prestada de forma inmediata a la detención y pendiente el secreto del sumario que impedía conocer debidamente qué material investigatorio apuntaba al declarante y sospechar siquiera de su ilicitud no puede considerarse prestada de forma debidamente informada y como fruto de una voluntaria y espontánea aceptación de los hechos que se imputaban, tanto relativos a él mismo como referentes a los otros coimputados, sino que está causalmente determinada por la inmediata aprehensión de la droga en su poder y, dadas las circunstancias referidas, se presta con completo desconocimiento de la antijuridicidad de toda la investigación y de la invalidez de la misma para incriminar al declarante o a cualquier otra persona.

No puede por tanto desligarse su reproducción en el acto del juicio, a través de su lectura, de la antijuridicidad de la investigación invalidada, de forma que sigue estando afectada por la regla del art. 11.1 LOPJ .

Por ello, las afirmaciones incriminatorias que en ella se contienen respecto del coacusado Sr. Abelardo no pueden ser aceptadas como material apto para fijar los hechos probados, sin que en la posterior declaración indagatoria se aporten datos relativos a dicho coimputado.

SEXTO.D- Efectos relativos a las investigaciones para la averiguación del delito de blanqueo.

Sí que nos hallamos en este caso ante diligencias no afectadas por la antijuridicidad de la prueba inválida. Sin perjuicio de la relevancia que sobre la tipicidad de las conductas de blanqueo imputadas pueda tener la falta de demostración de la comisión del delito contra la salud pública imputado, la averiguación contable y pericial desarrollada, si bien tuvo su presupuesto lógico - como de forma machacona reiteraron las defensas en sus interrogatorios- en la previa imputación del delito contra la salud pública con base en las escuchas irregulares, el desarrollo de esta prueba, el acopio y el análisis pericial de documentación, es independiente de tal presupuesto, de modo que fuese o no lícita la base de la imputación de tráfico de drogas, no aparece racionalmente que ello tuviera incidencia alguna en el desarrollo de la investigación contable o en los resultados de los informes. Se investiga una actividad económica bajo la hipótesis de la existencia de una actividad ilícita productora de ingresos, pero tal investigación y sus resultados constituyen un medio de prueba independiente, no impregnado de la antijuridicidad que pudiera afectar a la demostración de tal situación hipotética, y en cuya realización no consta que se hayan vulnerado garantías procesales.

SEXTO.E- Para agotar el análisis jurídico, cabe añadir que aun en el caso de estimarse que la declaración judicial prestada como detenido en las diligencias previas por el imputado Sr. Epifanio no estaba afectada por la antijuridicidad de las intervenciones telefónicas, ha de entenderse que su consideración como medio de prueba, a través de su lectura que se realizó en el acto del juicio, vulnera el derecho a la defensa de los coimputados -en particular, del Sr. Abelardo - que se ven incriminados por la misma.

Si bien la razonabilidad de la medida de secreto justificaba que una medida de investigación, como es la declaración en fase de instrucción de un imputado, se realizase con la restricción a la intervención de las demás partes que el secreto ampara, esta decisión judicial de limitar la intervención de terceros genera un déficit relevante del derecho de defensa de estos terceros si esta diligencia de investigación propia de la fase de instrucción se convierte en medio de prueba en el juicio oral a través de su lectura, pues de tal forma la defensa de las demás partes se ve privada del derecho a interrogar a la persona que así se convierte en fuente de los datos incriminatorios, y ello en especial cuando, como antes se refirió, en la declaración indagatoria sumarial posterior, en la que ya pudieron intervenir las defensas de los demás imputados, el Sr. Epifanio se desdijo radicalmente de lo que antes había declarado y, por tanto, no mantuvo los datos incriminatorios que pudieran afectar a otros procesados.

Como señalan las STC 174/2001 de 26 de julio y 127/2011 de 18 de julio "en la medida en que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción".

Por ello esta imposibilidad de contradicción de la declaración incriminatoria en el momento de su emisión, derivada de la decisión judicial de secreto, y la negación de tales contenidos incriminatorios en la declaración sumarial en la que sí pudo ejercitarse la contradicción, impiden entender que la lectura de aquélla pueda constituirse en medio de prueba, decisivo por otra parte, respetuoso con el derecho de defensa de quienes resulten afectados por dichos contenidos.

SEPTIMO - DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

Se imputa el mismo exclusivamente al acusado Sr. Abelardo . La exclusión probatoria hasta ahora desarrollada evidencia la inexistencia de elementos probatorios aptos para enervar la presunción de inocencia que le asiste, pudiendo matizarse que la investigación económica de que fue objeto podría en todo caso revelar, respecto de esta imputación de delito contra la salud pública, que hay prueba de que existe una fuente importante de ingresos no declarada o constatada, oculta u opaca, pero no puede permitir construir de modo indiciario una demostración del tráfico de droga que se imputa que es su origen. Este disfrute o manejo de cantidades de dinero de procedencia ignorada puede ser un indicio legitimador de la investigación de la presumible actividad ilícita que las pueda generar, pero no permite por sí solo, dada la singularidad del indicio y la patente vaguedad de la inferencia realizable, su demostración suficiente.

Cabe señalar además que las alegaciones de la acusación incidieron, en relación con la problemática de la tipicidad del conocido por "autoblanqueo", que la imputación de blanqueo se refiere a las ganancias producidas por la actividad de tráfico de drogas previa al envío interceptado que dio lugar a la detención de los imputados, lo que evidencia que los datos económicos no pueden servir para demostrar este concreto acto de tráfico que se imputa y por lo tanto tampoco podrían constituir un elemento externo corroborador de la declaración incriminatoria del coimputado Epifanio , apto para ligar al procesado Abelardo con el concreto envío de droga objeto de acusación, en la hipótesis de que se hubiera brindado valor probatorio a lo por dicho por aquél en su primera declaración judicial.

Por ello, procede su absolución.

OCTAVO - DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

Se imputa finalmente de forma exclusiva al Sr. Abelardo y su demostración radica en la aprehensión de efectos que se llevó a cabo en el curso de registros cuya invalidez se ha declarado y cuyos resultados, si no pueden servir para demostrar la actividad delictiva contra la salud pública para cuya averiguación se dictó la autorización judicial, con menor razón pueden ser válidos para la demostración de otro delito distinto que no se mencionaba en la resolución habilitante.

Procede igualmente su absolución de esta acusación.

NOVENO - DELITO DE BLANQUEO.

La redacción temporalmente aplicable es la original del art. 301.1 del Código Penal de 1995, previa a la reforma introducida por la LO 15/2003 , por la que se castigaba al que "adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos", con sanción agravada "cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código ".

NOVENO.A. Blanqueo imputado a DOÑA Pura .

NOVENO.A.1- Vinculación del fallecido DON Epifanio con el tráfico de drogas.

Ya se señaló (SEXTO.B último párrafo) que el hecho objetivo de la aprehensión de droga subsiste a efectos probatorios pese a la invalidez de la prueba que pueda vincularlo con los acusados. Igualmente se refirió (SEXTO.C) que en su declaración indagatoria (folio 6398), desvinculada ya de la antijuridicidad de la prueba ilícita al estar debidamente asesorado y defendido y en la que intervinieron las demás defensas, el Sr. Epifanio dijo que no ratificaba la anterior declaración, que nunca supo lo que venía en esa maleta y nunca se imaginó que pudiera ser droga. El contenido de esta declaración sólo puede significar que el entonces imputado reconocía su vinculación con las maletas que -supuestamente de forma desconocida para él- contenían droga, pues en otro caso sería absurdo que realizase valoraciones sobre ellas.

En consecuencia, esta tenencia de las maletas que contenían la droga implica una relación directa de este coimputado con el delito grave de tráfico de drogas, apto para constituir el presupuesto de la infracción de blanqueo.

NOVENO.A.2- Afloramiento de ingresos procedentes del tráfico de drogas.

El conjunto de atestados-informes periciales relativos a dicha imputada y a su marido (folios 5107 y siguientes, 5257 y siguientes, 5461 y siguientes, 5854 y siguientes, 6712 y siguientes) evidencia que durante los años 2001 y 2002 se produjo una serie de ingresos en efectivo de origen no localizado y una importante realización de pagos en efectivo a terceros que no afloraron en las declaraciones fiscales del imputado y que por ello son por entero compatibles con su realización con dinero opaco no procedente del negocio, pues de proceder de éste constituirían gastos que podrían deducirse. La alegación de que estamos ante dinero "negro" no declarado procedente del negocio de hostelería, y sin perjuicio de que obviamente pudieran existir ingresos de esta actividad lícita no declarados, no resulta convincente para explicar esta generación de ingresos no declarados y, sobre todo, estos pagos en efectivo que se querían ocultar, pues estamos ante una mecánica y una situación patrimonial que según los informes aparece en un determinado momento y que difiere claramente de la que se apreciaba en los años anteriores en los que existía esta misma fuente lícita de ingresos, por lo que la consideración de que existía otra fuente oculta de ingresos aparece como plenamente razonable, siendo aplicable el criterio de que si la acusada pretende brindar una explicación alternativa a los hechos base que forman parte de la tesis acusatoria, es a ella a la que corresponde la demostración de la verosimilitud de la explicación alternativa que esgrime para enervar la conclusión incriminatoria que surge, con arreglo a criterios racionales, de la prueba indiciaria.

No obstante ha de mencionarse que la acusación contiene datos inexactos, pues los 29.185,73 euros del año 2001 que alude fueron pagos en efectivo de origen no declarado (conclusión al folio 6721) y no ingresos, como se dice, siendo la cantidad ingresada en efectivo ese año la de 38.380,63 (folio 5864).

Por otra parte, la afirmación de la acusación de que se utilizó el negocio para aparentar ingresos de origen ilícito tampoco resulta coherente con las conclusiones de los informes periciales, según los cuales no resulta que las declaraciones fiscales derivadas del negocio lícito pretendieran abarcar ingresos o gastos que no tenían relación con él, sino que más bien la situación era la opuesta, en que las operaciones que se consideran más significativas eran pagos en efectivo que no se contabilizaban fiscalmente como gastos del negocio, sin que haya dato alguno en los informes que revelen que las operaciones de ingreso (de agosto de 2001 a enero de 2002) que se consideran sospechosas se pretendieran amparar en las declaraciones fiscales presentadas.

NOVENO.A.3- Participación de la acusada DOÑA Pura en tal actividad.

NOVENO.A.3.a- En cuanto a los actos previos a la detención del Sr. Epifanio , el examen de los referidos informes revela que la averiguación económica se centra casi por completo en el fallecido Sr. Epifanio , que es a quien se le atribuyen la práctica totalidad de los ingresos de origen presumiblemente ilícito y la realización de los pagos con dinero fiscalmente opaco.

Al efecto, el escrito de acusación concreta los actos punibles de la acusada, previos a la detención de su esposo, en que ella y su marido "durante 2002 ingresaron 17.169,76 y 6010,12 euros en efectivo en sus cuentas corrientes", cuyo origen sería la actividad delictiva. El ingreso de 6.012,12 euros fue realizado el 4/1/2002 por el acusado luego fallecido, en dos operaciones, en las cuentas de CAIXANOVA de sus hijos (folios 5287, 5863 y 6722) y no consta intervención de la acusada. Por otra parte, se ignora de dónde proviene el ingreso total de 17.169,76 euros que se menciona en el escrito de acusación, cuando tal cantidad coincide con el rendimiento neto fiscalmente declarado del negocio en el año 2002 (folio 5.288), constando de los datos aportados que los ingresos en efectivo en ese año en la cuenta de LA CAIXA NUM017 fueron de 22.166,04 (folio 5864) -de los que habrían de deducirse los 6.905,49 que se identifican en otro extremo de la acusación- y los ingresos que se acaban de referir a favor de los hijos, sin que en los informes se identifique el resto de esta entrada de dinero como de origen dudoso o anormal.

Resulta además de interés que la conclusión final del informe del segundo perito (folio 6735) atribuya a la acusada una actuación de "testaferro" y no la realización de una actividad positiva de introducción del dinero ilícito en el tráfico jurídico.

NOVENO.A.3.b- Los informes aluden a que la acusada después de la detención extrajo dinero de una cuenta común, que ingresó en otra cuenta (folios 5259 y 6720), lo cual es dato por entero inexpresivo para permitir extraer conclusiones y es perfectamente explicable como dirigido a preservar el dinero familiar de posibles bloqueos judiciales.

NOVENO.A.3.c- Se sitúa por último como hecho constitutivo de la conducta delictiva de blanqueo la remisión a su marido, cuando se hallaba en prisión preventiva, de 12.000 euros ocultos en una caja de zapatos. No resultaron verosímiles las manifestaciones de la acusada sobre su ignorancia de que la caja contuviera el dinero, dado que ella fue quien confeccionó el paquete que su hermano entregó a su marido y la escritura del sobre que contenía el dinero le corresponde a ella con gran probabilidad (informe pericial no impugnado al folio 4782), de modo que si bien técnicamente puede no haber certeza de esta autoría de la escritura, la unión de esta gran probabilidad con la elaboración por ella del envío en que tal sobre manuscrito se hallaba lleva a una convicción racional sobre que ella fue la responsable del envío y que sabía lo que remitía a su marido.

La falta de prueba sobre el origen lícito de este dinero, lo subrepticio del envío y la constancia por parte de la acusada en ese momento de la relación de su marido con el tráfico de drogas que le había llevado a prisión, llevan también a estimar probado que la acusada había de conocer que este dinero tenía este origen ilícito.

Sin embargo, esta conducta no es típificable en el delito imputado, pues el dinero enviado no es fruto de conversión ni transmisión, ni con el envío se pretende ocultar su origen ni que la persona vinculada con el delito grave eluda las consecuencias de sus actos, sino que simplemente se le hacía llegar a quien lo había obtenido ilícitamente para que pudiera hacer uso de él en prisión.

Su posible relevancia consistiría en su condición de dato del que derivar la conciencia de la acusada sobre que su marido disponía de dinero ajeno a la actividad lícita, que habría que unir al hecho de que con arreglo a los informes contables se habían realizado obras importantes que la acusada, razonablemente, había de saber que no se pagaron con el dinero originado por el negocio. Dado que han de excluirse del material probatorio los datos derivados de invervenciones telefónicas inválidas que se reseñan en el informe obrante al folio 4056, los referidos datos podrían evidenciar a la acusada que su marido disponía de dinero no derivado del negocio, pero ni ello permite colegir con certeza que ella supiera que procedía de una actividad delictiva grave, ni -sobre todo- en caso de estimarse probada esta conciencia -que, como se ha dicho, consta con seguridad que concurría tras la detención de su marido, pero no antes-, ello no equivale a la realización de la conducta típica, pues según los informes no se atribuyen a la acusada actos concretos susceptibles de integrar el tipo, más allá de ser cotitular de alguna o todas de las cuentas familiares, lo que es por sí sólo es dato inexpresivo.

Procede por tanto su absolución.

NOVENO.B- Acusados Sr. Abelardo y Sra. Debora

NOVENO.B.1- Demostración de los hechos imputados en cuanto a la tenencia y manejo de ingresos de origen injustificado.

La acusación recoge que los acusados introdujeron en el sistema financiero ingresos obtenidos en dinero efetivo que excedían notablemente de los que producían las actividades productivas lícitas que ambos llevaban a cabo - como guardia civil el acusado, como empleada de la empresa MACONSI S.L. su mujer-, concretando al efecto una serie de operaciones.

Ha de repetirse que el dato probatorio más elocuente, constituido por la aprehensión de una elevada cantidad de dinero en poder de la acusada, no puede ser tenido en cuenta, dada la antijuridicidad de la fuente de información que llevó a la ocupación del dinero, sin perjuicio de que como se argumentará posteriormente se deba reseñar en los hechos probados, a efectos del comiso, el hallazgo y el origen del dinero.

La base de la imputación es la prueba pericial que antes se ha aludido. Sin perjuicio de que la ratificación de la misma en el acto del juicio haya sido muy poco explicativa, dada la remisión constante del perito del Servicio de Vigilancia Aduanera que elaboró los informes -luego ratificados por el segundo perito- a lo que en ellos constaba y su incapacidad para suministrar las precisiones que las defensas le recababan, ha de tenerse en cuenta que:

a) El auto de 14/11/2002 (folio 3972) que autorizaba la investigación económica respecto de los imputados no designaba a la persona que debía realizar la función pericial de ordenar, describir y analizar los materiales que con arreglo a lo dispuesto en dicha resolución y los oficios librados para su ejecución -en síntesis, registros de la Agencia Tributaria, entidades públicas y entidades financieras- se obtuvieran, pero desde su aportación a la causa en el año 2005 (folio 5104 y siguientes) consta la identidad del funcionario que es su autor -a través de su carnet profesional o nominativamente (folio 5250)- por lo que las partes pudieron, si les hubiera interesado, haber podido recusar a dicho técnico si consideraban -a través en su caso de la solicitud de información que pudieran haber recabado- que carecía, como expusieron en el acto del juicio, de la formación académica adecuada para la realización del informe, resultando extemporáneas sus protestas en el plenario años después de la presentación de aquél, lo que es trasladable al informe complemetario realizado por el otro perito.

b) Los datos que el escrito de acusación incluye están soportados por dicha prueba documental-pericial, frente a la cual las defensas de los referidos imputados no han aportado elementos probatorios que demuestren que los acusados contasen con fuentes de ingresos derivados de actividades lícitas compatibles con el nivel de ingresos que la investigación extrae. En este sentido se aludió a la realización de actividades de intermediación inmobiliaria, no declarada fiscalmente, pero la prueba de la misma fue sumamente vaga, fundamentalmente a través del testigo Sr. Inocencio que se limitó a remitirse a comentarios o referencias indeterminadas y ciñó su conocimiento personal a que fue con el acusado a ver algún piso que tenía para vender, por lo que es palmaria la inexistencia de prueba de que, al margen de alguna aislada o esporádica actuación de este signo que pudiera llegar a estimarse probada con base a tan endeble testimonio, existiera una actividad productora de ingresos significativos con incidencia en los datos que de los informes resultan.

c) No resulta tampoco convincente la alegada insuficiencia de la investigación económica, que se funda en que la deducción, por el montante de ingresos en las cuentas, de una fuente ilícita de los mismos es incierta, dado que no se comprobó contablemente la relación entre ingresos y extracciones de dinero de las cuentas. Este volumen de ingresos no constituye el dato único o determinante de las conclusiones de la investigación, pero -en todo caso- si la parte propugna en su defensa una tesis alternativa, constitutiva además de una situación fáctica anómala o inusual -lo sería que, por importes millonarios, sin motivo comprensible y de forma constante, los acusados se dedicaran a extraer dinero de sus cuentas para volver a ingresarlo en ellas- le correspondería demostrar la realidad de estos actos propios que se postulan como contrarios a la conclusión indiciaria que cabe extraer de los datos demostrados.

d) No ofrece duda que los acusados ingresaron en sus cuentas e introdujeron en el tráfico jurídico cantidades importantes de dinero ajenas a los ingresos lícitos que se abonaban en ellas por razón de sus actividades remuneradas. En los años 2000 a 2002 -que son en los que se concretan actividades de blanqueo en el escrito de acusación- recibieron en sus cuentas como ingresos líquidos derivados de tales actividades lícitas (folio 5619) la cantidad de 76.693 euros -que son 12.760.641 ptas.- y ellos realizaron en sus cuentas ingresos en efectivo de origen desconocido y no derivados de esta percepción por nóminas por 9.149.226 ptas. (folio 5620). Con el dinero procedente de esos ingresos de origen ilícito se cancelaron anticipadamente dos préstamos (folios 5612 y 5614, además de la documentación complementaria). Además, con pagos o ingresos en efectivo que no consta que provengan de sus cuentas -aún engordadas éstas con los ingresos de dinero ilícito- y que necesariamente tenían este mismo origen, compraron dos vehículos y una plaza de garaje (folios 6008, 6009 y documentación complementaria a los folios 6176, 6177, 6184 y 6195), siendo el importe de estos pagos en metálico superior al de los ingresos totales lícitos obtenidos por los acusados en los años en que se produjeron los pagos (folio 5609), lo que evidencia la sinrazón de que puedan corresponderse con las fuentes lícitas contrastadas.

NOVENO.B.2- Realización del tipo objetivo. Los hechos imputados que se declaran probados consisten en el afloramiento de dinero de origen delictivo para adquirir bienes o cancelar deudas. Son actos susceptibles de ser castigados con arreglo al art. 301.1 CP . en su redacción aplicable al caso, pues con tal comportamiento el bien derivado del tráfico ilícito -el dinero- da lugar a la adquisición de otros bienes distintos o a su incorporación al flujo financiero en condiciones de aparente normalidad, con ocultación de tal origen delictivo, produciéndose así la lesión del bien jurídico que no es, como se dijo por las defensas, el interés fiscal o recaudatorio público, sino el instrumental de reforzamiento de la función de la pena prevista para los delitos previos, protegiendo así indirectamente el bien jurídico tutelado en ellos, y también la evitación de la desestabiización de las condiciones de competencia y de mercado que deriva de la introducción de capitales o bienes fruto de la actividad ilícita (STS 9/19/2004).

NOVENO.B.3. Conocimiento del origen delictivo del dinero.

NOVENO.B.3.a. La absolución del Sr. Abelardo por el delito contra la salud pública elimina los obstáculos a su eventual castigo como autor de un delito del art. 301 CP ., que las defensas han querido derivar de la hipotética atipicidad en la fecha en que ocurrieron los hechos del "autoblanqueo" o delito de blanqueo cometido por el autor del delito del que proceden los bienes o ganancias que se introducen en el tráfico jurídico.

NOVENO.B.3.b- El tipo penal exige que los bienes objeto del delito tuvieran su origen en un delito grave.

Como señala la STS 10-3-2011, nº 151/2011 "en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (p. ej. por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.). Así la STS núm. 1637/2000 de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave". Basta, en palabras de la STS 5/2/2003 que cita la STS 10/1/2000 , "un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significación social", señalando la STS 19/1/2005 que el conocimiento del delito de referencia se puede llegar "siempre que se acredite una conexión o proximidad entre el autor y lo que podría calificarse como "el mundo de la droga" " ( STS 19/1/2005 ).

Pese a la eliminación de prueba derivada de la conexión de antijuridicidad con las intervenciones ilegales, ha de estimarse probado que, como se acaba de referir, el Sr. Epifanio tenía relación con el tráfico de drogas. Además, es un hecho objetivo la relación del Sr. Abelardo con dicho imputado. Así la presencia del acusado Sr. Abelardo en el aeropuerto el día en que fue detenido -que, como dato físico, aunque no sea apto para relacionarlo con el tráfico de drogas al derivar de prueba ilícita, es una evidencia incuestionable, jamás discutida- sólo tiene sentido en cuanto ligada a su relación con el Sr. Epifanio , que también se derivaría del elemento periférico de la entrevista entre ambos detectada según se hace constar en el fundamento SEXTO.A.2.

Existía pues una relación del imputado Sr. Abelardo con una persona implicada en esta actividad de narcotráfico, que no puede considerarse episódica o marginal, sino ligada a la actividad ilícita que el Sr. Epifanio realizaba; una actividad de afloramiento por ambos cónyuges de capitales de origen indemostrado; y un flujo prolongado de capitales ilícitos cuyo origen en una actividad delictiva ha de estimarse directamente conocido por el imputado Sr. Abelardo , dada su relación con el Sr. Epifanio , y que también era conocido o deducible por la coimputada -como de forma subsidiaria cabe también colegir para su esposo- pues que la fuente capaz de producir tal flujo de dinero para el matrimonio fuera una actividad contraria a la ley y, en concreto, el narcotráfico -dada la aptitud de éste para generarlo y que la profesión y destino del Sr. Abelardo lo relacionaba con una de las vías de entrada de droga en el territorio nacional- aparece como una inferencia ajustada a criterios de racionalidad. Por ello, aun en la mejor de las hipótesis para la acusada -que su marido no le hubiera dicho nada al respecto; que no supiera de la relación de él con el Sr. Epifanio - estas circunstancias objetivamente concurrentes y la ausencia de explicación alternativa mínimamente verosímil -que es un elemento reforzador de la inferencia extraíble de otros elementos probatorios, aunque no baste como prueba de cargo única ( STS 9 de junio de 1999 , 17 de noviembre de 2000 y de 9/10/2001 )- llevan a entender existente una situación de peligro concreto de que estos fondos tuvieran este origen en el tráfico de drogas y la acusada, sin duda, hubo de tener presente este peligro, se representó su alta probabilidad y decidió voluntariamente secundar a su marido en esta actuación de afloramiento, conversión e introducción en el tráfico de dinero procedente de la droga.

En definitiva, ambos acusados han de ser condenados como autores del delito imputado.

DÉCIMO .- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, introducida en el texto positivo por la L.O. 5/10 .

DECIMO.A Las conclusiones de la acusada DOÑA Debora de forma correcta concretaron los periodos de inactividad que darían lugar a la apreciación de una dilación extraordinaria, que no puede partir del mero dato objetivo -negativo en todo caso para la calidad de la respuesta penal- de que se condenen hechos nueve años despues de acaecidos. En consecuencia ha de procederse a su análisis individualizado.

DECIMO.A.1 El primer periodo de inactividad se extiende de 15/6/2004 a 15/2/2005 (folios 5043 a 5101). En él consta que se realizaron actuaciones relativas a la droga intervenida y, en especial, se resolvió una petición de sobreseimeinto respecto de otros Guardias Civiles inicialmente imputados que exigía el estudio íntegro de lo actuado para poder adoptarlo.

No obstante, debe repararse en que durante este periodo y también en el posterior sobre el que también se alega, estaba en curso la investigación económica que fue acordada por auto de 14/11/2002. Consta que los resultados definitivos de tal investigación relativos a los imputados Epifanio y Pura fueron entregados a partir de junio de 2005 (folios 5107 y siguientes) y los referentes a los imputados Abelardo y Debora , a partir del año 2006 (folio 5606), siendo el último informe de marzo de ese año (folio 5998). Esta prueba ha sido una de las causas fundamentales de que las actuaciones alcanzasen la anómala duración que han tenido, pudiendo advertirse que ya desde mediados del año 2003 la investigación respecto de la actividad de tráfico de droga estaba prácticamente agotada, realizándose poco más que las averiguaciones relativas a la posible implicación de otro personal que trabajaba en el aeropuerto, poniéndose fin a tal línea de investigación del modo que se acaba de expresar.

Aunque la inicial investigación económica se dirigiera -sin mucho sentido, por otra parte- frente a muchas personas, pronto se concentró en los referidos imputados y sólo respecto de ellos dio lugar a un trabajo sistematizado de recopilación y análisis de datos. Entiende esta Sala que, por exhaustivo o exigente que haya sido el trabajo realizado, no estamos ante el análisis de una actividad económica de grandes dimensiones, relativa a grandes empresas o a actuaciones de presunto blanqueo cuantitativamente muy importantes, sofisticadas o complejas, cuyo análisis sea de extraordinaria dificultad. Que la duración de esta actividad de investigación haya superado los tres años resulta claramente desproporcionado y ello ha provocado un relevante retraso de las actuaciones respecto de la duración que deberían haber tenido.

DECIMO.A.2. Periodo de 15/2/2005 a 3/11/2005 (folios 5102 a 5593). Consta que en dicho periodo se fue completando la elaboración y remisión de informes en los que se plasmó la investigación contable y económica, por lo que queda respondido en el apartado anterior.

DÉCIMO.A.3 Periodo de 17/2/2006 a 21/9/2007 (folios 5958 a 6311). Consta que por resolución anterior ( auto de 19/12/2005 , folio 5596) se acordó la escucha de las grabaciones telefónicas por el Secretario y las partes, que se suspendió, oficiándose el 2/3/2006 para recabar determinadas copias de las grabaciones (folio 5981) que se recibieron fechas después así como otros informes económicos. Los cotejos se realizaron en varias sesiones hasta el mes de septiembre de 2006 (folio 6279), pero desde entonces y al margen de decisiones ajenas al progreso del proceso, relativas a los efectos intervenidos, no se adoptó decisión atinente al progreso de la instrucción hasta que el 21/9/2007 se dictaron los procesamientos, que sin duda exigían un trabajo importante de análisis de lo actuado, pero cuya duración excede de la admisible al prolongarse durante un año.

DÉCIMO.A.4 Periodo de 9/7/2008 a 5/11/2008 (folios 17 a 25 del rollo de esta Sala). Se trata del tiempo empleado en el trámite de informe sobre la conclusión del sumario, constando evacuado el informe por la Fiscalía el día 4/11. La necesidad de estudio de la causa, cuya complejidad y extensión es evidente, en tal relevante trámite hace estimar no injustificado el tiempo que en él se empleó.

DÉCIMO.A.5 Periodo de 19/2/2009 a 11/6/2009 (folio 6692 a 6741). En él se practicó la pericial económica complementaria y se acordó fechas después la conclusión del sumario (con errata en la fecha, folio 6737), por lo que no hay demora excesiva.

DÉCIMO.A.6. Periodo de 14/7/2009 a 17/12/2009 (folios 44 a 75 del rollo). En él se evacuaron los traslados para instrucción de las partes y solicitud relativa a la apertura de juicio oral o sobreseimiento, constando además practicadas hasta el mes de septiembre determinadas actuaciones relativas al personamiento de las partes. La tardanza desde entonces hasta el mes de diciembre por parte de la acusación en la emisión de su informe podrá no ser deseable, pero atendida la referida complejidad de la causa y que en él se adoptó la decisión trascendente de no dirigir el proceso finalmente frente a personas ya procesadas, hace estimar que no estamos ante una dilación extraordinaria.

DÉCIMO.B. La consecuencia de lo expresado es que existió una dilación de gran importancia, que cabe considerar que causó un retraso no justificado de varios años en la tramitación y que ha de considerarse desproporcionada y extraordinaria, justificadora de la apreciación de la atenuante como especialmente cualificada.

DECIMOPRIMERO - La misma defensa invocó, por la vía analógica respecto de la atenuación hoy legalmente prevista de dilaciones indebidas, la vulneración del derecho de defensa derivado del indebido secreto de las actuaciones. Ha de partirse de que, como se desarrolló anteriormente (fundamento QUINTO.A), se produjo efectivamente esta persistencia indebida del secreto, pero debe advertirse que desde el alzamiento del secreto el 6/5/2003 (folio 4680) se pudo tener conocimiento de lo actuado y, por tanto, de lo que se refería a la prueba económica que constituye la base esencial de la imputación de blanqueo -que es la que puede tener relevancia a efectos de la atenuante-, hasta que varios años después se entregaron sus resultados, por lo que hubo tiempo sobrado para que en relación con esta prueba se ejercitase el derecho de defensa de la forma que se tuviera a bien, manteniendo por el contrario la defensa de los imputados una deliberada pasividad sobre tal aspecto de la investigación hasta el juicio oral, por lo que no existió vulneración efectiva del derecho de defensa en relación al delito al que puede referise la alegación.

DECIMOSEGUNDO - PENALIDAD.

DECIMOSEGUNDO.A. El subtipo agravado del art. 301.1 segundo párrafo CP en su redacción aplicable determina una pena de 3 años y 3 meses a 6 años. La imperativa imposición de la pena en el grado inferior derivada de la apreciación de la atenuante como muy cualificada lleva a un arco de pena de 19 meses y medio a 3 años y 3 meses.

Dentro de tal margen, la evidente mayor responsabilidad del acusado Sr. Abelardo y el papel de menor entidad de la otra acusada han de llevar a que la pena de ésta se fije en 24 meses de prisión, susceptible en su caso de medidas sustitutivas, y, respecto del otro implicado, en 36 meses, próxima al margen máximo, dado el especial reproche que merece por su condición de funcionario público.

DECIMOSEGUNDO.B- En cuanto a la multa, ha de ser del tanto al triple del valor de los bienes objeto del blanqueo, sin que la reducción en grado sea extensiva a dicho margen, que no se prevé -el art. 70 CP . sólo se refiere a la pena de días multa- y no es compatible con una pena que no tiene duración, sino un margen legal al que deben referirse las circunstancias que quepa apreciar para la concreción de la pena. Es una pena obviamente individual, por lo que la coautoría no determina su división o una situación de solidaridad.

Por ello, dado el fundamento de atenuación que existe, la pena ha de ser del tanto de la cantidad que se repute "blanqueada", que según los hechos probados ha de ser de 79.832,02 euros por los ingresos de origen ilícito en las cuentas y de 41.453 euros por los pagos realizados con dinero de tal procedencia, lo que lleva a la suma de 121.285,92 euros.

Para su pago deberá tenerse en cuenta, en su caso y como compensación, el demérito económico que se les pueda haber producido por la utilización o deterioro de bienes que definitivamente no son objeto de comiso, además de aplicarse los saldos bloqueados.

DECIMOSEGUNDO.C- Se pide la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público respecto de ambos acusados, que ha de estimarse referente al acusado Sr. Abelardo y no a la acusada Sra. Debora que no consta que tenga relación con tales funciones, por lo que a ésta será aplicable la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP . Sí que la actividad profesional del Sr. Abelardo en el aeropuerto incidía en la realización del delito por el que es condenado, como el hecho objetivo de su presencia allí cuando se encontró la droga al Sr. Epifanio revela, por lo que ha de aplicarse la pena instada por la acusación.

DECIMOTERCERO - COMISO.

DECIMOTERCERO.A- Se pide (petición d.d de las conclusiones), respecto del delito de blanqueo imputado a los acusados Abelardo y Debora , el comiso de las cantidades intervenidas referidas en la descripción de hechos, que respecto de tal delito alude como intervenida a la cantidad de 168.660 euros con que fue sorprendida la acusada DOÑA Debora .

Ya se ha expuesto (SEXTO.B) que tal aprehensión, como elemento de prueba, ha de considerarse inválida, pero como también se expone en dicho fundamento que el hecho objetivo de la aprehensión no es discutible que existió. La tenencia de este dinero, cuyo origen en la misma fuente delictiva que se ha reputado probada para los referidos acusados resulta palmaria -sería grotesco pensar un origen lícito dados los ingresos de los acusados, siendo la tenencia de semejante magnitud en efectivo indicio compatible en grado máximo con su origen en la actividad delictiva apta para generarlo que se imputa-, hace que si bien no puede servir para fundamentar la condena por el delito de blanqueo, sí que justifica la extensión a ella del comiso, como efecto sobre el que recae directamente la actividad delictiva, al amparo del art. 127 CP .

DECIMOTERCERO.B- El comiso ha de extenderse también a la cantidad remitida por DOÑA Pura a su marido preso, pues se reputa probado que tal suma se integraba en la actividad de blanqueo que se considera demostrado que llevaba a cabo su fallecido marido y que, por tanto, ha de considerarse una cantidad ilícita fruto del delito, siendo absurdo que se devuelva a quien ha persistido en que ignoraba su existencia y que, por tanto, no pretende ser poseedora de la misma legitimada para pedir su restitución.

DECIMOCUARTO - De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse a cada uno de los acusados la octava parte de las costas, al desestimarse las pretensiones acusatorias respecto de tres de los cuatro delitos imputados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

1- Que condenamos a DON Abelardo , a DOÑA Debora como autores de un delito de blanqueo de fondos procedentes del tráfico de drogas, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en los siguientes términos: A- Se imponen a DON Abelardo las penas de 3 años de prisión, con abono de la prisión preventiva sufrida; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante dicho periodo; y multa de 121.285,92 euros., con responsabilidad subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados con el máximo de un año de privación de libertad.

B- Se imponen a DOÑA Debora las penas de 2 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo; multa de 121.285,92 euros., con responsabilidad subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados con el máximo de un año de privación de libertad.

C- Se acuerda el comiso de los 168.660 euros intervenidos a DOÑA Debora .

D- Se impone a cada uno de los condenados la octava parte de las costas.

2- Que absolvemos a DON Abelardo , a DOÑA Debora y a DOÑA Pura por los demás hechos por los que han sido acusados, declarándose de oficio las costas del proceso.

3- Destrúyase la droga y dése a las armas el destino reglamentario. Se acuerda el comiso definitivo de los 24.000 euros intervenidos en prisión al fallecido Sr. Epifanio .

4- Dedúzcase testimonio al Juzgado nº 3 de Cambados conforme lo expuesto en el fundamento CUARTO.B.2.b.

Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.