Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 24/2008 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 24/2008

PROC. ABREVIADO Nº 5/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 43/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona a veinticinco de enero de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 24/2008, dimanante del procedimiento abreviado nº 5/2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres, por un presunto delito contra la salud pública , incoado contra Teodulfo , con N.I.E. núm. NUM000 , mayor de edad de nacionalidad senegalesa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Lluis Martínez Ferrer, y defendido por la Letrada Sra. Ester Fiter Durán, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado de Mossos d'Esquadra presentado en el Juzgado de Guardia de Figueres (el núm. 5) en fecha 1 de agosto de 2006, las cuales dieron lugar a la incoación en dicho órgano de las Diligencias Previas 867/2006, abriéndose el juicio oral por auto de 7 de marzo de 2007, tras lo que continuó su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste el día 12 de enero de 2011.

SEGUNDO .- 1. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , infracción de la que consideró autor a Teodulfo , en la que no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 600 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del pago de las costas.

2. La defensa del acusado solicitó su libre absolución. Alternativamente consideró que los hechos deben incardinarse en el segundo párrafo del art. 368 CP , introducido por la reforma del código penal llevada a cabo por la LO 5/2010 , previsto para los supuestos de menor gravedad delictual. Adicionalmente también considera aplicable a los hechos la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

ÚNICO .- Sobre las 21:15 horas del día 31 de julio de 2006 el acusado Teodulfo , cuando se encontraba en el Passeig Nou de la localidad de Figueres, se acercó a Argimiro y otros dos individuos no identificados ofreciéndoles droga, para lo que se sacó del bolsillo derecho del pantalón cinco envoltorios de color anaranjado y blanco. Estos hechos fueron observados por el dispositivo de paisano de los Mossos d'Esquadra compuesto por los agentes NUM001 y NUM002 que se encontraba realizando funciones de patrullaje por la zona del Parc Bosc de Figueres. Ante ello los agentes procedieron de inmediato a identificarse ante el acusado y testigos como policías, momento en el que el acusado Teodulfo salió corriendo del lugar de los hechos, no sin antes lanzar los envoltorios conteniendo la droga debajo de un vehículo estacionado en las inmediaciones, siendo seguidamente detenido por uno de los agentes. La droga fue recuperada de los bajos del vehículo por otro de los agentes, habiendo resultado, tras su respectivo análisis pericial, que los 4 envoltorios de polvo marrón correspondían a heroína, con un peso bruto de 4,659 gramos, un peso neto de 3,756 gramos y una riqueza del 1,1%, con un valor aproximado de 233,39 euros; y que el envoltorio de polvo blanco correspondía a cocaína, con un peso bruto de 1,129 gramos, un peso neto de 0,929 gramos y una riqueza del 43,2%, con un valor aproximado de 56,353 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son el fruto de la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral y de las restantes actuaciones que constan en la causa por parte de la Sala. En particular, este Tribunal considera probada la autoría del acusado Teodulfo respecto a los hechos mencionados en atención a las declaraciones de los agentes de policía que declararon como testigos en el acto del Juicio Oral y que relataron cómo se encontraban en el lugar de los hechos realizando funciones de patrullaje de paisano, cuando observaron al acusado acercarse a unas personas y ofrecerles droga, tras lo que procedieron a identificarse, huyendo en ese momento el acusado, que fue no obstante detenido rápidamente, y el cual había previamente arrojado la droga debajo de un vehículo, de donde fue recuperada por los agentes.

Ciertamente, esta versión de los hechos ha sido negada en todo momento por el acusado, que declara haber sido detenido casualmente en el lugar de los hechos, sin que haya tenido nada que ver en los mismos. Pero frente a esta comprensible declaración exculpatoria, se alza, como decimos, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por los agentes intervinientes, que es claro y contundente, sin incurrir en ningún tipo de contradicciones. Los agentes declararon que pudieron incluso escuchar la conversación que mantenía el acusado con las personas a las que ofrecía droga, y también ver cómo tras ello se sacaba del bolsillo de su pantalón una serie de envoltorios que presumiblemente contenían la droga. La Defensa ha pretendido introducir la duda respecto a la propiedad de la droga hallada bajo el vehículo, pero lo cierto es que los policías declararon que vieron cómo el acusado arrojaba la droga en dicho lugar y cómo uno de los agentes la recuperaba de inmediato, siendo el otro de ellos el que salió detrás del acusado para detenerlo.

Pero es que al margen de esta declaración clara y contundente, suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia, tenemos también la declaración de uno de los testigos a los que se ofreció la droga, el Sr. Argimiro , que aunque ciertamente no compareció al acto del Juicio Oral, dejó constancia de los hechos en una primera declaración ante la policía y posteriormente en juzgado mediante comparencia a efectos de prueba preconstituida. Pues bien, en dicha declaración el testigo Sr. Argimiro identifica al acusado como la persona que les ofreció la droga el día de los hechos y relata como tras identificarse los policías éste huyó siendo inmediatamente detenido. También declaró que cuando los policías se identificaron el acusado se agachó al lado de un coche, y aunque no pudo precisar qué hizo exactamente, sí identifica la droga que los policías hallaron debajo de dicho vehículo como la que les había ofrecido el acusado.

SEGUNDO .- Acreditados los hechos objeto del veredicto debemos referirnos ahora a su concreta calificación jurídico-penal. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud para el tráfico o venta de las mismas, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . Que la posesión de las drogas tenía ese destino se infiere indudablemente del hecho de que de no mediar la intervención de la policía el acto de tráfico, que era inminente, no se hubiera frustrado. Ciertamente, la cantidad hallada en posesión del acusado no es por sí sola prueba suficiente de su destino al tráfico, pero según venimos diciendo, que ello era así se acredita por la dinámica comisiva de los hechos, al observar directamente los agentes de la policía como el acusado realizaba un acto de ofrecimiento de las sustancias que poseía.

Por lo que respecta a la pena a imponer, la Defensa interesa como calificación alternativa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 introducido por la reciente reforma del Código Penal habida por la LO 5/2010 de 22 de junio . Esta relevante reforma, introducida según la Exposición de Motivos de la propia LO 5/2010 para "reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad", recoge de hecho la petición realizada por el Tribunal Supremo en su acuerdo de 25 de octubre de 2005, y supone en definitiva la creación de un tipo privilegiado o atenuado de delito contra la salud pública, de aplicación facultativa por el tribunal, y cuya razón de ser estriba en paliar la excesiva severidad del régimen punitivo establecido en los delitos relacionados con las drogas ilegales. En concreto, este párrafo segundo del art. 368 CP establece lo siguiente:

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .

Por tanto, y dejando al margen los requisitos negativos que el propio artículo reconoce y que no son pertinentes en la presente causa (que se dé alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370 ), se establecen dos requisitos acumulativos para poder aplicar este tipo privilegiado: a) la escasa entidad del hecho; y b) las circunstancias del culpable. La primera acotación que debe hacerse es que se trata, como hemos dicho, de dos requisitos cumulativos, pues la conjunción "y" no parece admitir otra opción interpretativa. En cuanto a la interpretación concreta de lo que debe estimarse como supuestos de "escasa entidad", ante la inexistencia actualmente de jurisprudencia asentada de nuestro Tribunal Supremo que aporte claridad sobre este asunto, creemos que, por la propia historia de esta reforma, el legislador se está refiriendo a supuestos en los que el Tribunal aprecie que estamos ante actos de tráfico de poca monta (pequeñas dosis), que en suma permitan apreciar que no estamos ante un acto que afecte de forma relevante al bien jurídico protegido en este tipo penal (salud pública).

Por lo que se refiere a la mención relativa a "las circunstancias personales del culpable", el problema es que estamos aquí ante una expresión sin duda más indeterminada que la anterior. Para tratar de delimitar esta referencia creemos, en primer lugar, que debe evitarse una interpretación restrictiva de esta expresión exigiendo que estemos ante una persona que acredite problemas relativos al consumo de sustancias estupefacientes, pues este extremo ya es objeto de tratamiento específico en el código penal en el art. 20.2 CP . A nuestro entender, lo que el legislador pretende con esta referencia a las circunstancias personales del culpable es velar porque este tipo privilegiado no se aplique a aquellas personas que hayan hecho del tráfico de drogas un estilo de vida, por muy leve que sea el acto de tráfico concreto por el que sea enjuiciado. Por tanto, serán relevantes en este punto, entre otros extremos, por ejemplo, los antecedentes penales del imputado, ya que, como decimos, no tiene sentido que se aplique este privilegio al que ha demostrado con sus propios actos que vive del negocio de las drogas ilícitas. Igualmente serán pertinentes aquí todas aquellas circunstancias personales (laborales, familiares) que permitan llegar al Tribunal a la conclusión de que la persona, según decimos, no se dedica de forma habitual y como forma de vida, al tráfico de drogas, sino que ha recurrido a dicho negocio ilícito de forma puntual y teniendo por lo tanto un pronóstico de rehabilitación y reinserción más favorable.

Aplicadas estas consideraciones al caso concreto creemos que es procedente aplicar al acusado Don. Teodulfo el segundo párrafo del art. 368 CP que recoge el tipo atenuado de tráfico de drogas, ya que, por un lado, el acto concreto por el que viene siendo enjuiciado encaja perfectamente con la consideración de un suceso de "escasa entidad", al tratarse de un único acto de ofrecimiento de drogas, y cuya cantidad y pureza (sobre todo en el caso de la heroína: 1,1% de pureza) es ciertamente escasa. Por otro lado, en cuanto a las circunstancias personales del acusado, ha quedado acreditado en la causa que es una persona que carece de antecedentes policiales y penales por hechos semejantes, y que trabaja, aunque sea esporádicamente, en nuestro país. Por tanto, se trata de una persona que no puede afirmarse que haya hecho de las drogas ilícitas un estilo de vida.

Una ulterior cuestión que queda por debatir es la referente a la alegación de la defensa relativa a la aplicación al caso de la atenuante de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y plasmada finalmente en la ley penal en la mencionada reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 5/2010. En concreto en el art. 21.6 del vigente Código Penal que reconoce como circunstancia atenuante "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Pues bien, en el presente caso aunque ciertamente los hechos son de julio de 2006, la Sala estima no procedente la aplicación de la mencionada circunstancia atenuante. Ello porque el primer periodo en el que se aprecia una posible dilación indebida (el auto de apertura judicial es de fecha 7-3-2007 y el escrito de defensa se produce en fecha 7-3-2008), ello fue en realidad producto de las dificultades habidas para la designa de abogado y procurador de oficio debido a la baja del servicio por parte de la primera abogada designada. El segundo periodo en el que podría alegarse una posible dilación es el que transcurre desde la elevación de las actuaciones a esta Audiencia (abril 2008) y el auto de señalamiento de juicio oral (10-2-2009 ); pero la Sala estima que estos 10 meses no constituyen un periodo de tiempo exagerado para el señalamiento de un juicio y por tanto no configuran una dilación indebida. Por último, el periodo de tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento final (12 de enero de 2011), es atribuible por entero a la propia acción del acusado, que no compareció a la celebración del juicio oral y tuvo que ser puesto en busca y captura.

Por lo que se refiere a la pena de multa a imponer conjuntamente, por las mismas circunstancias relatadas anteriormente, la Sala estima ajustada una multa del tanto del beneficio económico que el acusado hubiera extraído de su distribución a terceros, esto es 289,74 euros.

Procede acordar, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la sustancia intervenida; y al amparo del art. 374.1.1ª CP , debe ordenarse que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

I- QUE CONDENAMOS AL ACUSADO Teodulfo COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ART. 368 segundo párrafo del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 289,74 euros , con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

II-Se ordena también la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.