Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 330/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 330/2010

JUICIO DE FALTAS Nº 1584/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 29 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 43/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION SEXTA /

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En Madrid, a 15 de febrero de 2011.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto González, Magistrado de la sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2010 , en la causa citada al margen.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 , cuyo relato de hechos probados era el siguiente " No han resultado acreditados los hechos que se relatan en la denuncia formula por José con fecha 27 de Noviembre de 2009 ante la Comisaría de Moncloa-Aravaca (atestado 17974) contra María del Pilar por una presunta falta contra las personas. "

y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a María del Pilar , de los hechos enjuiciados en el procedimiento, declarando de oficio las costas procesales, si las hubiere."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por José recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y siendo impugnado por el Procurador D. Manuel Álvarez Buylla Ballesteros, en representación de María del Pilar , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 30 de septiembre de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por auto del siguiente día 7 de octubre, se acordó devolver la causa al juzgado de instrucción al no venir el recurso firmado ni por el recurrente ni por procurador con poder bastante para representarle. Subsanado el defecto en fecha de 13 de diciembre de 2010 volvió a tener entrada en este tribunal el recurso señalándose para la resolución del recurso la audiencia del día 14 de febrero de 2011.

CUARTO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna por la recurrente la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba.

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones de los testigos vertidas en la primera instancia, para, su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas, lo que lleva necesariamente a la desestimación de este motivo de recurso de apelación, pues de la mera documental incorporada a la causa resulta, por sí sola y sin ponerla en relación con las declaraciones vertidas en el acto del juicio, del todo inviable apreciar un incumplimiento doloso por parte de la acusada de una resolución judicial.

Igualmente ha de ponerse de manifiesto que reconociéndose en el recurso que es la madre acusada quien ostenta la guarda y custodia del hijo menor de edad, y lo imputado a la misma es el incumplimiento del régimen de visitas, los hechos denunciados nunca podrían ser constitutivos de la falta del artículo 622 del Código Penal por la que se formula acusación.

La ley 9/2002 de 10 de diciembre , sobre sustracción de menores en su exposición de motivo explicaba como "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores." Esta L.O 9/2002 Modifica la redacción del artículo 622 del Código Penal que dirá "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

De lo anterior habrá de estarse con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 junio 2003 , que la finalidad de la Ley 9/2002 no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Como igualmente ha de estarse con la sentencia nº 334/2006 de 21 de noviembre de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando deja patente que "no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodias pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los arts. 90 a) y 94 del C.C , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visita pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por el progenitor apartado de la convivencia con sus hijos y es en este último supuesto el que pretenden prevenir los nuevos arts. 225 bis y 622 del C.P .". A esta misma conclusión se llega por la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006, que estimó que el artículo 622 únicamente es aplicable al padre que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares.

SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en las recurrentes.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por José , y la adhesión al mismo efectuada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid de fecha 31 de mayo de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con testimonio de la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.