Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 52/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00043/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 52/2010

SECCION TERCERA J. Jumilla nº Uno

MURCIA P.A. 19/2009

S E N T E N C I A nº 4 3 / 2 0 1 1

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidenta

D. Augusto Morales Limia

Dª. Beatriz Carrillo Carrillo

Magistrados

En Murcia, a catorce de abril de dos mil once.

La Sección TERCERA de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público nº 52/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 19/2009 , tramitado por Juzgado de Instrucción de Jumilla nº Uno, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Eleuterio , con NIE NUM000 , nacido en Chiviloso (Bolivia) el 30 de septiembre de 1971, hijo de Francisco y de Berta, con domicilio en Jumilla (Murcia), c/ DISTRITO000 número NUM001 ; sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa de la que resultó privado del 3 de octubre de 2008 por detención, decretada la prisión provisional el 4 de octubre de 2008, prorrogada el 22 de septiembre de 2010 por ésta Sala, en cuya situación continúa; representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Ruiz Jiménez.

También se ha seguido el procedimiento contra Iván , con Pasaporte Boliviano nº NUM002 , nacido en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) el 11 de Julio de 1972, hijo de Leónidas y de Eima, con domicilio en Jumilla Avenida de Tecla, junto al bar "La Parada"; sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 3 de octubre de 2008 por detención; representado por la Procuradora Doña Remedios López Martínez y defendido por el Letrado Don Fulgencio González López. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Don José María Esparza Aranda; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº Trece de Madrid dictó auto de fecha 19 de septiembre de 2008, de incoación de Diligencias Previas nº 6334/2008 , autorizando la entrega controlada del paquete postal procedente de Buenos Aires (Argentina), dirigido a Eleuterio , a su domicilio de Jumilla (Murcia). Remitidas las actuaciones al Juzgado de Instrucción de Jumilla el 16 de abril de 2009, y turnadas al Juzgado nº Uno, se ordenó la incoación de Diligencias Previas 2275/2008, y la apertura del paquete por los agentes del EDOA a presencia judicial, y tras practicar las actuaciones necesarias dictó el Juez auto el 14 de Julio de 2009 de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que interesó la apertura del Juicio Oral y aportó escrito de conclusiones provisionales, contra Eleuterio y contra Iván , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Procediéndose a la apertura de Juicio Oral el 11.03.2010. Las Defensas de los acusados solicitaron, en trámite de calificación provisional, la absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio.

Remitiéndose el Procedimiento a ésta Sala el 6 de Julio de 2010 que, mediante auto de 28 de Julio de 2010 declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Público y las Defensas, señalando para la celebración del juicio oral el 12 de abril de 2011.

Celebrándose dicho acto en la expresada fecha, con todas las prescripciones legales

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal ha estimado en sus conclusiones definitivas que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 3681.inciso 1º del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideraba autores a ambos acusados Eleuterio y Iván , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 217.020 euros, y costas para cada uno de ellos, procediéndose en relación a las sustancias y objetos aprehendidos a dar el destino establecido legalmente, de acuerdo con el artículo 374 del Código Penal .

TERCERO.- La Defensa del acusado Eleuterio , en sus conclusiones definitivas, mostró su diconformidad con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- La Defensa de Iván , en igual trámite también se mostró disconforme con las conclusiones del Fiscal e interesó la libre absolución de su defendido, y extinción de prohibición de la cancelación del pasaporte. Interesando, en su caso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

QUINTO .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA, que el 12 de de septiembre de 2008, se tiene constancia por la Policía Judicial, de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeropuerto, de la Guardia Civil de Madrid, que en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, ha entrado un paquete con número de envío NUM003 procedente de Buenos Aires, con remitente: Leonor con DNI NUM004 ; CALLE000 número NUM005 Barrio Temperley-Lomas de Zamora C.P. 1834 , y destinatario Eleuterio , con domicilio en CALLE001 del distrito número NUM006 de Jumilla, que tras ser analizado por el escáner y, tras un punzamiento, muestra indicios de transportar droga.

La Unidad de Policía Judicial formada por el Cabo 1º del Grupo nº NUM007 solicita autorización al Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid para llevar a cabo la entrega vigilada del paquete obteniéndose resolución judicial con fecha 19 de septiembre de 2008; siendo el paquete entregado el día 26 de septiembre de 2008 a las 15:15 horas en el Aeropuerto de San Javier al Guardia Civil con TIP NUM008 por parte del Guardia Civil de la comandancia de Madrid con nº TIP NUM009 .

Entregado el paquete al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de Murcia compuesto por el Cabo 1º Jefe con el nº NUM010 , el Guardia Civil nº NUM011 y el Ejecutivo de Vigilancia Aduanera de Murcia con el nº NUM012 , y puesta esta unidad de común acuerdo con la entidad de Correos para averiguar la identidad del destinatario, el día 1 de octubre se hacen dos intentos de entrega del paquete al destinatario Eleuterio con domicilio en la CALLE001 del distrito nº NUM006 de Jumilla, pero son frustrados, con lo que se entrega acuse de recibo para que esta persona u otra vaya a Correos a recoger el paquete.

Tras la recepción del acuse de recibo, el acusado Eleuterio , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el 30 de septiembre de 1971, sin antecedentes penales, le pidió a un conocido suyo llamado Iván , con pasaporte nº NUM013 , mayor de edad, nacido el 11 de Julio de 1972, y sin antecedentes penales, que recogiera en su nombre el paquete, pero como quiera que este no tenía su documentación legalizada, y ante el temor que se la pidieran en la oficina de correos, sin que conste que Iván conociera el contenido del paquete, contactó con su pareja sentimental, María Luisa , para que ella recogiera el paquete, entregándole los papeles que había recibido del acusado Eleuterio .

Al llegar a correos María Luisa entregó el acuse de recibo, siendo observada por la Unidad del EDOA de Murcia, que la esperó a la salida de dicha entidad con intención de descubrir a otras personas implicadas en los hechos, pero al ver que en el vehículo conducido por María Luisa , Ford Fiesta, color verde y matrícula ....-GDR no había nadie procedió a su detención, la Unidad del EDOA estaba integrada por los Guardias Civiles con nº NUM010 y NUM011 .

El paquete resultó ser una caja con zapatillas de deporte que contenía dos porta-CD en cuyos forros transportaban cuatro bolsas de sustancias estupefacientes, con un pesaje de 493'53 gramos, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con una pureza media del 84 %, lo que hubiera alcanzado en el mercado un valor prudencial de 72.340'78 euros en su venta por dosis, y 51.303'78 euros en su venta por gramos.

Eleuterio era conocedor de que el paquete contenía la referida sustancia, no así Iván ".

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo l20.3 de nuestra Constitución, según sentencias del Tribunal Constitucional núm. 20/2002 , 174/2006 , núm. 21/2008 (Sala Primera), de 31 enero , 67/2008 (Sala Primera) y, de 23 junio 149/2007 108/2008 (Sala Segunda ); Sentencias Tribunal Supremo núm. 654/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 30 octubre, núm. 839/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 11 noviembre. Ello en atención a las declaraciones de los acusados reconociendo los hechos, así como la documental, y pericial obrante en la causa.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas, que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, apartado 1º inciso 1º del Código Penal .

La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico requiere de la concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por la tenencia o posesión de la sustancia, y el subjetivo, constituido por la intención del sujeto activo de transmitir la droga a terceros; puede acreditarse bien de modo directo, deducida de los datos objetivos exteriores acreditados, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, que permitan establecer entre los hechos probados y los que se trata de acreditar un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano.

El ánimo del sujeto activo evidentemente permanece en el interior del pensamiento de su autor, razón por la que hay que deducir de un conjunto de circunstancias externas, señalando la jurisprudencia entre ellas la cuantía de la droga, su clase, y el lugar donde la oculten. En este caso, la documental aportada, el análisis de la sustancia intervenida y las manifestaciones de los acusados, testimonios prestadas en el juicio, permite entender acreditados los hechos descritos en el relato fáctico.

SEGUNDO .- En el caso enjuiciado se parte de unos hechos base concretados en los siguientes: 1.- la remisión del paquete postal a nombre del acusado Eleuterio , con expresión de sus datos reales de identidad, domicilio, localidad, país de destino, país de origen y remitente que es amiga del acusado Eleuterio . 2.- Declaración del coacusado Iván que no va a recoger el paquete por temor de que en Correos le pidieran su documentación de la que carecía, por eso utilizó a su novia María Luisa a la que entregó los papeles para recoger el paquete (el aviso de recogida), ninguno de los dos sabía lo que contenía el paquete.

Tampoco consta acreditado que Iván o María Luisa recibieran dinero alguno del acusado Eleuterio por retirar el paquete, y no se ha acreditado que existiera concierto previo entre ambos acusados para la obtención del paquete y la posible distribución a terceros de la droga que había en su interior. El paquete no iba destinado a Iván , y este no conocía a la remitente, insistimos, que tampoco se ha probado que ni él ni su novia María Luisa conocieran su contenido. Todo ello dificulta la prueba de un concierto previo entre de Iván y Eleuterio respecto de la recogida del paquete, que no es posible entender acreditado ante la existencia de algunas posibles contradicciones sobre episodios accidentales de los hechos, referidas al lugar donde pasaron la noche Iván y María Luisa , que aquel refiere que fue en su domicilio sito en la Avenida de Yecla, en tanto que ella destaca que ambos durmieron juntos en San Antón; o la referencia a una llamada telefónica de madrugada, llamada que ésta dijo no recordar haberse realizado; y la manifestación de Iván al referir sobre las 9 de la mañana, del día de los hechos, que se iba a trabajar, lo que resultaba difícil ya que la recogida de trabajadores para labores agrícolas comienza a horas más tempranas. Y la mención del Instructor del Atestado (Guardia Civil 1921 de EDOA) Murcia referida al intento de evasión de ambos acusados ante la presencia de los agentes, tan sólo es referencial, ya que el mismo no fue testigo presencial de la supuesta reacción de los acusados en el sentido expuesto. 3.- No existen corroboraciones sobre la participación de Iván , y éste en ningún momento tuvo dominio del hecho, ni sobre la sustancia intervenida, limitándose su actuación a comunicar a María Luisa que recogiera el paquete, que lo realiza sin contraprestación económica alguna, y sin conocer ningún dato sobre la identidad de la remitente, ni del contenido del paquete, que se remitió a nombre y al domicilio del acusado Eleuterio , con dirección población y país perfectamente identificados.

Al inferir la Sala que el acusado Iván no era conocedor de que el paquete interceptado contenía cocaína, ello impide entender vulnerado el principio de presunción de inocencia. Y la presencia de los indicios descritos sobre episodios no esenciales de los hechos, podría generar, a lo sumo, una cierta duda, que se disipa ante el hecho de ser desconocedor del contenido del paquete cuya recogida encomendó a María Luisa ante la carencia de documentación legal expedida a su nombre. El referido principio obliga a esta Sala a proceder, en caso de duda, siempre en beneficio del reo, (cfr. SSTS 1196/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 954/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 30 septiembre (Ponente Sr. Marchena Gómez).

TERCERO .- la remisión del paquete postal a nombre del acusado Eleuterio , con expresión de sus datos reales de identidad, domicilio, localidad, y país de destino, permite acoger la acusación del Ministerio Fiscal respecto de su autoría en el delito contra la salud pública, ya definido. El aserto exculpatorio, expuesto en el juicio por Eleuterio , de que el paquete en cuestión sólo contenía reproducciones musicales a través de CD y se trataba de un regalo de cumpleaños, remitido por quien reconoce ser su amiga, no encaja en el control o el dominio de hecho sobre la droga, debiendo considerarlo autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En este sentido la sentencia 1594/99 de 11.11 , referida envíos de droga, declara "que el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados (remitente y receptor) para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud del destinatario, que adquiere el dominio sobre la misma, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto". Abundando en ello, la sentencia 1567/94 de 12.9 , pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación de la sustancia suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo".

Según afirma la sentencia de 12.2.97 , el hecho de proporcionar un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y la sentencia de 21.6.97 razona "que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido".

En el caso de autos el receptor directo de la droga, es el acusado Eleuterio , persona que figura como destinataria de la misma en un envío postal realizado desde Buenos Aires (Argentina) a su propio domicilio personal.

Es más, como certeramente ha reiterado el Ministerio Fiscal en el plenario, "ninguna persona envía gratuitamente a otra un paquete, cuyo valor aproximado de 72.000 euros. Y este Tribunal estima no acreditada la demostración por parte del destinatario de la razón de altruismo del remitente, o que el mismo responda a posible regalo de cumpleaños, a pesar la cercanía del cumpleaños con la interceptación del paquete, pero no se trató de simples reproducciones musicales como insiste el acusado, sino de 493'53 gramos de cocaína, con una alta pureza media ascendente al 84 %, enviada desde Argentina, por una amiga del acusado Eleuterio .

CUARTO .- El acusado Eleuterio es responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, al haber realizado los hechos que integran dicho ilícito penal (artículo 27 y 28 del Código Penal ).

QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , apreciable incluso de oficio, traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, nº 135/2011, rec. 10852/2010 , que nos dice: "que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso". Perjuicio que en este caso no se ha acreditado.

SEXTO .- En sede de individualización penológica los criterios a seguir cuando no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, vienen contemplado en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , que permite recorrer en toda su extensión la pena legalmente prevista. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que no hubo riesgo contra la salud pública ante la interceptación del paquete, y la diferencia de 200 gramos respecto a la notoria importancia que previene pena mínima de 6 años y 1 día, procede imponer al acusado Eleuterio , la pena de 4 años y 6 meses de prisión

En cuanto a la multa, la sala considera suficiente la del tanto del valor de la droga, o sea, la de 51.303'21 euros correspondiente al valor total de la cocaína decomisada, en su venta por gramos (valor obrante al folio 227 de la causa), rechazando el valor en venta por dosis ascendente a 72.340'78 euros, ante la imposibilidad del acusado para proceder a la dosificación de la sustancia.

SEPTIMO .- Igualmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dar a la sustancia, y efectos intervenidos su destino legal.

OCTAVO .- Se impone al acusado Eleuterio el 50 % de costas del procedimiento, por imperativo del artículo 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; declarando de oficio el 50 % restante de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , MULTA de CINCUENTA Y UN TRESCIENTOS TRES CON VEINIUN EUROS (51.303'21 €), con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y al pago del cincuenta por ciento de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Iván del delito contra la salud pública de que le acusa el Ministerio Fiscal; declarando de oficio el cincuenta por ciento de las costas procesales.

Procede el comiso definitivo del dinero y efectos intervenidos y destrucción de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal.

Siéndole de abono al acusado Eleuterio los días de privación de libertad por la presente causa, desde el 3 de octubre de 2008 por detención, y la prisión provisional del 4 de octubre de 2008, prorrogada el 22 de septiembre de 2010 por ésta Sala, en cuya situación continúa.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme procédase a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.