Sentencia Penal Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 23/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271 - Gijón

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Rollo nº: 23/2012

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de GIJÓN

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6/2012

SENTENCIA Nº ______________/12

Presidente: ..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: ... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 6/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Salanº 23 de 2012, sobre delito de apropiacion indebida e insolvencia punible, contra Alvaro , mayor de edad, casado, abogado, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José Luis y Oliva, nacido en Gijón el día NUM001 -1970, sin antecedentes penales, con domicilio en Gijón, C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 , representado por la Procuradora Dª. Eva Vega del Dago, y defendido por el Letrado D. Fernando de Silva C. Jovellanos en los que ha sido parte el MinisterioFiscal y como acusación particular Doña Paloma representada por el Procurador D. Mateo Moliner González, y dirigida por el Letrado D. Tomás Fernández Antuña, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día treinta y uno de octubre de 2012 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado anteriormente relacionado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250-1-6 ª y 7ª del Código Penal (redacción anterior L.O. 5/10), en concurso de normas del Art. 8 con un delito del Art. 467/2, ambos del Código Penal , del que consideró criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa 9 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por 4 años, debiendo ser igualmente condenado al pago de las costas procesales

TERCERO.- La acusación particular de doña Paloma calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.2; y así mismo como constitutivos de un delito de insolvencia punible del Art. 257 del Código Penal en relación con el Art. 250.1º 4º y 5º del apartado primero, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante del Art. 22-6 del Código Penal , infracciones de las que consideró responsable en concepto de autor al acusado, para quien solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prision y multa de 24 meses a razón de 30 euros diarios por el delito de apropiación indebida ; y la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de 24 meses a razón de 30 euros diarios por el delito de insolvencia punible, condenándole igualmente al pago de costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución por considerar que su patrocinado no es autor de los delitos por los que se formuló acusación.

Hechos

Resulta probado y así se declara expresamente que:

I.- Por sentencia de fecha 12 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo (P.O. Nº 100/2003), confirmada en grado de apelación por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en fecha 15 de septiembre de 2005, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) fue condenado a indemnizar a la demandante Paloma en la suma de 110.000 euros, estableciéndose en primera instancia que cada parte cargará con sus propias costas procesales y en la segunda instancia que correrán a cargo de la parte apelante (SESPA).

El acusado en su condición de abogado, ostentó la representación letrada de la demandante en el mencionado procedimiento tanto en la primera como en la segunda instancia, habiendo pactado ambas partes que el letrado cobraría de su clienta la suma de un veinticinco por ciento de la cuantía indemnizatoria que se consiguiera en el proceso judicial antes mencionado.

Para dar cumplimiento a la sentencia el Servicio de Salud del Principado de Asturias remitió al acusado, por medio de la procuradora personada, las siguientes cantidades: el 16 de marzo de 2006 la suma de 106.381,30 euros (principal), el 25 de abril de 2006 la cantidad de 9.162,83 euros (intereses) y finalmente el 5 de julio de 2007 la suma de 25.247,61 euros (costas procesales).

El acusado, en febrero de 2007, entregó la cantidad de 50.000 euros a doña Paloma , a cuenta de la indemnización que le correspondía percibir en virtud de la sentencia que así lo determinó; y el resto de la indemnización el acusado, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se apoderó para sí con el consiguiente perjuicio económico para la señora Paloma , que se vio obligada a interponer una demanda civil de juicio ordinario para reclamar el resto de las cantidades, procedimiento en el que el acusado se personó formulando demanda reconvencional y en el que finalmente en fecha 26 de julio de 2010 recayó sentencia firme dictada por la sección Séptima de la Audiencia Provincial que, desestimando la pretensión del acusado, estimó la pretensión de la Sra. Paloma , condenando a aquel al abono de la suma de 77.728 euros.

II.- En escritura pública de fecha 4/06/2010, el acusado constituyó una sociedad limitada unipersonal denominada "Lex Corvis 2010 S.L." de la que el mismo es administrador único. Por su parte, la sociedad CCT Sociedad Coop. Ltd. de Consumo adeudaba al acusado por la prestación de servicios profesionales la suma de 398.000 euros según escritura de reconocimiento de deuda; y en pago parcial de esta deuda, cedió al acusado un crédito que ostentaba frente a un tercero "Parque Eólico de Abara SL" y "Tragemi SL" por importe de 112.502 euros, cuya suma había sido consignada judicialmente.

Por lo expuesto, en la escritura primeramente citada el acusado, Socio único de "Lex Corvis SL", amplió el capital de su sociedad en la suma de 398.000 euros, cuyas participaciones resultantes fueron asumidas por el mismo como único socio de la compañía.

Posteriormente el propio acusado promovió una tercería de dominio frente la Cooperativa citada y frente a la entidad "Transportes Santos Fernández e Hijos, afirmando ser propietario del dinero consignado judicialmente, sin conseguir cobrar el crédito cedido por la sociedad CCT Sociedad Coop. Ltd. de Consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones previas alegó la representación del acusado la excepción de cosa juzgada y la prescripción de delito de apropiación indebida, cuestiones que resulta obligado resolver antes de entrar en el estudio del tema de fondo.

La cosa juzgada se articula en base a la invocación de que ya existe una sentencia civil dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial que resuelve sobre la cantidad que se adeuda a la querellante Doña Paloma . Se afirma por la defensa del acusado que la acción civil se ha ejercitado ante la jurisdicción de dicho orden y la sentencia dictada está en vía de ejecución y además, si la Sala que conoció de la reclamación civil hubiera entendido que podía existir delito, hubiera tenido que suspender el procedimiento por existir una cuestión prejudicial.

SEGUNDO.- En relación a la excepción de cosa juzgada , hay que recordar que aunque se trate de un proceso penal entre las mismas partes que litigaron anteriormente en la vía civil resolviéndose allí su controversia, hay que señalar que por mucho que la responsabilidad civil que pudiera resultar de las infracciones penales denunciadas hubiera sido ya resuelta en la vía civil, dicha resolución civil no proyecta su eficacia de cosa juzgada material sobre este procedimiento penal porque aquí se trata de un proceso distinto con una competencia objetiva distinta y que se dirige a enjuiciar y depurar la existencia o no de una conducta que podría ser constitutiva de delito. No se trata de la misma pretensión, ni de la misma " causa petendí", por lo que tal excepción debe ser rechazada de plano. En todo caso nunca puede alegarse cosa juzgada respecto al ejercicio de la acción penal en este procedimiento, pues la conducta aquí denunciada, es objeto de enjuiciamiento penal por primera vez.

TERCERO.- Respecto al tema de la prescripción del delito de apropiación indebida , tenemos que analizar en primer lugar si se trata del tipo básico del artículo 252 o bien del tipo agravado del Art. 250 del Código Penal , por cuanto a tenor de las distintas penas, el plazo de prescripción del Art. 131 del Código Penal puede ser de tres años para el tipo básico (en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, cinco años después) o de diez años para el de tipo agravado. Esta cuestión nos obliga a determinar por tanto el importe o cantidad de la que en todo caso pudo haberse apropiado el acusado.

A estos efectos contamos con una prueba contundente y precisa, pues existen unos hechos admitidos por todos. Estos son la remesa por el Servicio de Salud del Principado al acusado por medio de su procuradora, de las siguientes cantidades: 106.381 euros tras el descuento de los honorarios de la procuradora (principal), y la remesa de 9.162 euros en concepto de intereses. Debemos prescindir para el cómputo del total percibido, de la remesa del importe de la tasación de costas por tratarse de un concepto ajeno a la cuantía indemnizatoria conseguida, amén de que no hay que olvidar que la propia querellante en su demanda origen del procedimiento civil admite que al letrado se le tenía que abonar la suma de 23.427 euros por sus honorarios devengados en la segunda instancia.

De las cantidades cobradas, el acusado solamente entregó a la Sra. Paloma la suma de 50.000 euros en efectivo el día 4 de febrero de 2007. Finalmente debe añadirse que en este procedimiento penal ha quedado probado que existió entre las partes un pacto sobre la denominada " cuota litis" en el que se estableció que el acusado percibiría el 25 por ciento de la cuantía indemnizatoria que la clienta obtuviera de la Administración Servicio del Salud del Principado en el proceso contencioso seguido. Este pacto está acreditado no solo por el documento obrante al folio 524 sino por el propio documento que la Sra. Paloma remitió al Colegio de Abogados de Gijón en el que reconoce que efectivamente suscribió un documento en el que estaba de acuerdo en que el letrado le cobraría el 25 por ciento de lo que consiguiera.

Con independencia de que dicho documento y pacto no fuera tenido en cuenta por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial en el proceso civil seguido donde ni siquiera fue alegado por el demandado acusado, y con independencia de que la Sra. Paloma no haya reconocido su firma al pie del documento del folio 524, si reconoció no obstante su firma en el documento de los folios 525 y 526, con lo que implícitamente admite como cierto el contenido del primero, además de que ante este Tribunal admitió también en el plenario que el pacto de retribuir al letrado con el 25 por ciento de la indemnización que se obtuviera ciertamente existió. Consecuentemente, el 25 por ciento de 115.543 euros (cantidad total cobrada) son 28.885 euros, que sumados a los 50.000 entregados a la Sra. Paloma , nos llevan a considerar en todo caso una cantidad apropiada indebidamente de 36.658 euros, por lo que al no rebasar la cuota de 50.000 euros, no puede ser considerada de especial gravedad por el valor de la apropiación. ( Número 5 del Art. 250-1 del Código Penal en su actual redacción tras la L.O. 5/2010, más favorable al reo).

Desde otro punto de vista el Tribunal considera que tampoco cabe hablar de abuso en las relaciones personales pues se trató de una relación normal de abogado cliente en la que esta última no ha cuestionado la actuación profesional del letrado, sino únicamente la falta de entrega de parte de las sumas que le correspondían. No hay por tanto un concurso de normas con el artículo 467-2 que castiga la deslealtad profesional, porque esta última no ha existido. El letrado no ha perjudicado los intereses de su clienta por acción u omisión ya que lo que aquí se cuestiona nada tiene que ver con la actuación estrictamente profesional.

Como dice el auto 597/2005 del TS de fecha 21/04/2005 Nº de Recurso:2171/2004 y reitera la Sentencia de 25-1-2002 , la necesariedad de un delito como medio para la comisión de otro es el presupuesto esencial para la aplicación del llamado concurso medial ( Art. 77 CP ), y es evidente que la deslealtad profesional no es un medio para la comisión de la apropiación indebida, así como tampoco esta última es un medio para la comisión de aquel otro delito. Uno y otro delito se podían cometer sin que el otro fuera necesario para permitir la consumación de cada uno de ellos.

Por otra parte, el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 16-12-2008 sobre apropiación indebida y deslealtad profesional: concurso de delitos o concurso de leyes. Subtipo agravado de estafa o apropiación indebida: compatibilidad del art. 250.7 del CP . y delito de deslealtad profesional, establece que:

I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del Art. 252 del CP ., comete delito de apropiación indebida.

II.-La aplicación de la agravación prevista en el Art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales.

III.- Además cometerá un delito del Art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.

Finalmente sobre el tema de la prescripción del delito en supuestos como el que nos ocupa, la jurisprudencia proclama que calificada definitivamente la acción como apropiación indebida del tipo básico, hay que entender que lo fue siempre y, por tanto, el delito ha prescrito. ( Sentencia T.S. nº: 25/ 2007 fecha: 26/01/2007 ) . Igualmente el T.S. en STS 672/2006, de 19 de junio , se ha declarado que "los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes ( con cita de la STS 138/1999, de 8 de octubre ). Por último la Sentencia nº 672/2006 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 19 de Junio de 2006 , también afirma que el plazo de prescripción a aplicar se determina en atención a la pena señalada al delito en abstracto. Los hechos perseguidos penalmente constituyen el delito según la calificación que hayan realizado definitivamente los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes.

El Tribunal debe dejar aquí constancia que consideramos plenamente probado que el delito de apropiación indebida se cometió por el acusado como se deduce de lo que hasta el momento dejamos consignado, ya que el Letrado acusado, sin ningún tipo de justificación, no entregó a su clienta nada mas recibirlas las cantidades a ella destinadas, quedándoselas para sí. Todavía al día de hoy, más de seis años después, no las ha entregado. Así lo entendió también la jurisdicción civil a la que tuvo que acudir la querellante, al señalar en el fundamento jurídico segundo de la sentencia firme dictada que "... reiteramos que al haber incumplido el demandado su deber de entregar inmediatamente a la actora todo el importe de la indemnización, absolutamente todo desde el momento en que lo recibió de manos de la procuradora ..."

No hay que olvidar que en relación a dicha figura delictiva cuando se comete por un Abogado la jurisprudencia es muy rigurosa e inflexible. Así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 27 Dic. 2002, rec. 38/2001 razona lo siguiente:

... en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28 Ene. 1991 ) ha declarado que «no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un letrado al pago de los servicios prestados por él -S 19 Ene. 1981- que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" (S 29 Mar. 1984).

Llegados por tanto al punto en el que la calificación jurídica de los hechos se circunscribe a un delito de apropiación indebida del tipo básico del art. 252 en relación con el Art. 249 que contempla una pena de prisión de seis meses a tres años y cuyo plazo de prescripción es también el de tres años (o cinco años tras la L.O. 5/2010 ), nos queda por determinar el cómputo de los plazos de la prescripción invocada.

En este sentido ha quedado probado que la última fecha en que recibió el letrado dinero perteneciente a Doña Paloma fue el día 25 de abril de 2006 (9.162 euros en concepto de intereses) ; desde esta fecha hasta que la perjudicada presentó querella criminal en 25 de abril de 2.011 transcurrieron cinco años, con lo que el delito de apropiación indebida del tipo básico estaría prescrito por aplicación del artículo 131.1 del Código Penal vigente al suceder los hechos, lo que obliga a un pronunciamiento absolutorio del acusado por cuanto a dicha infracción se refiere.

CUARTO.- Por último respecto al delito de insolvencia punible del Art. 257 del código penal por el que formuló también acusación únicamente la representación de la parte querellante, tenemos que señalar que tal calificación descansa sobre una base fáctica interpretada erróneamente por dicha parte acusadora.

Así, se ha sostenido que el acusado efectuó una "transmisión de valores" por la cuantía de 395.012,59 euros con posterioridad a conocer el fallo de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial que le condenaba a pagar a doña Paloma la suma de 77.728,72 euros, transmisión efectuada a juicio de esta parte para desposeerse de sus bienes e impedir el cobro por la vía de apremio.

Sobre esta cuestión tenemos que hacer varias puntualizaciones que se extraen de la prueba practicada.

En primer lugar, obra al folio 104 y siguientes de los autos una escritura pública de fecha 4/06/2010, en la que el acusado constituye una sociedad limitada unipersonal denominada "Lex Corvis 2010 S.L." de la que el mismo es administrador único.

Por otra parte la sociedad CCT Sociedad Coop. Ltd. de Consumo adeudaba al acusado por la prestación de servicios profesionales la suma de 398.000 euros según escritura de reconocimiento de deuda; y en pago parcial de esta deuda, cedió al acusado un crédito que ostentaba frente a un tercero "Parque Eólico de Abara SL" y "Tragemi SL" por importe de 112.502 euros, cuya suma había sido consignado judicialmente.

Por lo expuesto, en la escritura primeramente citada el acusado, Socio único de "Lex Corvis SL" amplió el capital de su sociedad en la suma de 398.000 euros cuyas participaciones resultantes fueron asumidas por el mismo como único socio de la compañía.

Posteriormente el propio acusado promovió una tercería de dominio frente la Cooperativa citada y frente a la entidad "Transportes Santos Fernández e Hijos, afirmando ser propietario del dinero consignado judicialmente; tercería de dominio cuya demanda al parecer fue desestimada al considerarse nulo el título de cesión de crédito en base al que se reclamaba.

Con estos antecedentes suficientemente acreditados por la escritura notarial citada y por el testimonio de Leopoldo presidente de la Cooperativa de Consumo y Transporte, a la vista está que el acusado ni ocultó bienes del alcance de sus acreedores ni se desposeyó de créditos o activos guiado con esta finalidad, sino que todos los actos y negocios jurídicos realizados fueron precisamente encaminados a una finalidad contraria a la invocada por la acusación particular: el acusado ostenta un crédito frente a la Cooperativa de Consumo, y en pago de parte de esta deuda, se le cede otro crédito cuya realización pretende incluso por vía judicial sin éxito alguno. En resumen: el crédito existe pero al no haberlo cobrado el acusado, no ha podido disponer del importe del mismo en detrimento del derecho de cobro de la Sra. Paloma .

QUINTO .- En cuanto a las costas procesales, por aplicación del Art. 123 del Código Penal en relación con el Art. 249 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede su declaración de oficio a la vista de la absolución del acusado.

Vistos , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y libremente absolvemos al acusado Alvaro del delito de apropiación indebida y de insolvencia punible de los que viene siendo acusado y declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de no viembre de dos mil doce.