Sentencia Penal Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 32/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 32/2011 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3512/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 36 DE MADRID

SENTENCIA Nº 43/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a 29 de marzo de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3512/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, contra los imputados Evaristo , nacido el NUM000 de 1953, hijo de Manuel y Cecilia, en Santa Cruz de Tenerife, de nacionalidad española, con DNI número NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; y Rosario , nacida el NUM002 de 1949 en Sabadell (Barcelona), de nacionalidad española, con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Eva María Calafat Díez; la acusación particular ejercida por Dª Ángeles , representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Giménez Cardona y asistida por el Letrado D. Rafael Martín Bueno; y los acusados reseñados, representados por los Procuradores Dª Mª Isabel Torres Coello y Dª Mª Irene Arnés Bueno y defendidos por los Letrados Dª Marta García Lage y D. Ignacio Alonso Verdú, respectivamente; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250, 1, 1º del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los imputados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago; a que indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Ángeles en la suma de 26.836 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA CINCO SOLES MAYO-ABRIL y PROJECT MANAGEMENT EUROPA DE CONSTRUCCIONES, S. L., y al abono de las costas procesales.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como uno o más (sic) delitos de estafa de los arts. 248, 1 y 250, 1, 1º del Código Penal , o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , de los que reputa autores a los imputados, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, interesando la imposición de las penas de seis años y multa de doce meses (sic), y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Interesa la condena a indemnizar a Dª Ángeles en la suma de 40.000 euros por los daños morales, además de la devolución del dinero abonado en su día.

SEGUNDO.- La defensa de Rosario , en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Por su parte, la defensa de Evaristo , que no había formulado conclusiones provisionales, siendo tenida por opuesta a las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que mediante escritura pública de 28 de mayo de 2002, fue constituida la SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA CINCO SOLES MAYO-ABRIL, con domicilio social en la calle Capitán Haya, 60, 2º, de Madrid, formando el Consejo Rector de la misma Ángel Daniel como Presidente; Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, como Vicepresidente y Argimiro como Secretario Tesorero, cargo en el que fue sustituido en febrero de 2005 por Carlos . Ángel Daniel falleció el 31 de diciembre de 2008, habiendo recaído en esta causa Auto de extinción de su responsabilidad penal, de fecha 2 de febrero de 2009. Dicha Cooperativa se dedicaba a la promoción inmobiliaria, que se ejecutaba a través de la constructora PROJECT MANAGEMENT EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S. L. (anteriormente denominada PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S. L.) y la empresa de servicios GESTIÓN, MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S. L., ambas con el mismo domicilio social que la cooperativa y de las que era apoderada Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa, hija de Ángel Daniel .

Evaristo es cuñado de Rosario , tiene formación profesional como perito agrónomo y se encargaba de buscar solares en venta y realizar los estudios técnicos necesarios para su adquisición, si bien ésta la gestionaba personalmente el fallecido Ángel Daniel .

Entre las promociones inmobiliarias publicitadas por la Cooperativa se encuentra la fase denominada "Promoción Puerto del Rey", por la que, a principios de 2006, se interesó Ángeles , quien acudió a las oficinas comunes de cooperativa, constructora y empresa de gestión, donde fue informada de la misma por una empleada (Srta. Ángeles ), quien le expuso las condiciones de la edificación prevista y las condiciones económicas. A continuación, el día 7 de febrero de 2006, mediante transferencia a la cuenta corriente de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha nº 2105 3029 10 0140001088 (de la que es Titular SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA CINCO SOLES MAYO ABRIL CORRALEJOS FASE II) de la suma de trescientos euros, formalizó su preinscripción como socio cooperativista. Tras ello, se le remitió carta por la Cooperativa, fechada el día 10 de marzo, requiriéndole la transferencia de la suma 26.536 euros, IVA incluido, con anterioridad a la firma del contrato para su incorporación como socio de la cooperativa.

Dicha transferencia se realizo el día 23 de marzo, y el día 27, en las oficinas de la Cooperativa, se firmó el denominado "Contrato de Incorporación a la actuación promocional S. Coop. Mad. Cinco Soles Mayo-Abril. Promoción Puerto del Rey", que estaba previamente firmado por el Presidente de la Cooperativa y que le fue entregado por Rosario , firmándolo Ángeles .

En dicho contrato de incorporación se hacía constar, entre otros, el siguiente antecedente:

"1º.- La Sociedad Cooperativa de viviendas Cinco Soles Mayo Abril, está gestionando en Vallecas C/ Puerto del Rey, la compra de un solar de las características siguientes, para la construcción de 18 pisos 7 plazas de garaje y 6 trasteros. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Madrid, 39. Inscripción: 1ª, tomo 1653, libro 187, folio 139, finca 13.883, habiéndole sido asignado el Piso 3º A Bloque I + garaje".

En dicho contrato se pactaba la participación de Ángeles en la promoción, la asignación a la misma del piso y garaje indicados, y el precio total de ellos, 142.000 euros, sin incluir el IVA, de los que se descontaría el importe de lo ya pagado antes de la firma del contrato y que en él se reconocía.

El solar en cuestión no llegó a ser adquirido por la Cooperativa por motivos no acreditados en la causa, y su propietaria, la mercantil HASOMUBE, S. L., lo vendió a tercero (UNIFO) el día 26 de abril de 2006.

Por Rosario se puso en conocimiento de Ángeles la imposibilidad de realizar la promoción a la que se había incorporado, ofreciéndole pasarse a otra, la "Promoción Camino de Valderribas", a construir en solar sito en la calle Camino de Valderribas, nº 7, de Madrid, del que se decía se estaba gestionando su adquisición, en términos idénticos al del contrato ya suscrito, pero por precio, ahora, de 167.500 euros, más IVA, oferta que inicialmente aceptó mediante escrito manuscrito efectuado por el padre de Dª Ángeles , en representación de aquella, con fecha 21 de junio de 2006, no llegando a formalizar el nuevo contrato ni ha realizar nueva aportación dineraria, ante las sospechas de no llegarse a efectuar la construcción de esta nueva fase, temor que se confirmó, al ser vendido el solar a tercero ajeno a la cooperativa (INSTITUTO DE NEGOCIOS REPROGRÁFICOS Y DE IMPRENTA, S. L.) el día 26 de enero de 2007.

Desde el mes de mayo de 2006 Ángeles reclamó repetidas veces a Rosario , se le informara acerca del aval bancario o póliza de seguro de caución relativo a su inversión en la Cooperativa, no obteniendo respuesta satisfactoria, reclamándola finalmente vía fax el 12 de julio de 2006, también inútilmente.

A partir de noviembre de 2006 y a través de Letrado, reclamó de la Cooperativa la resolución del contrato y devolución de las sumas aportadas, sin que hasta la fecha le hayan sido las mismas devueltas.

No se ha acreditado que en la fecha de la firma del contrato de incorporación a la "Promoción Puerta del Rey" (27 de marzo de 2006) Rosario y Fausto se hubieran concertado con Ángel Daniel y/o terceros para obtener aportaciones de cooperativistas a sabiendas de no ser posible la edificación ofrecida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia por la Sala de las pruebas practicadas en juicio, fundamentalmente las declaraciones de los acusados y de los testigos, así como de la abundante prueba documental unida a la causa y aportada en el acto del juicio oral. Así, la existencia y funciones de las mercantiles reseñadas, así como los cargos que en ellas ocupaban los acusados y el difunto Sr. Ángel Daniel , han sido reconocidas por Rosario y Evaristo , y constan documentadas en autos (Tomo I, f. 43; Tomo II, f. 235, 334 y ss., 354 y ss., Tomo III, f. 697 y ss., f. 813 y ss., f. 867 y ss.).

Por su parte, la operación de incorporación de la querellante Ángeles se ha probado por las mismas vías testifical y documental y así, en el Tomo I de la causa consta documentada la preinscripción de la misma a la Cooperativa en la fase Puerta del Rey a los folios 19 y 20 bis, el pago de la suma de 26.536 euros en concepto de inscripción, al folio 20; el propio contrato de inscripción, folios 21 y ss.; las reclamaciones relativas a la exigencia de aval o seguro de caución, al folio 34, mientras que la inicial aceptación del cambio a la fase de Camino de Valderribas, se documentó en el primero de los documentos aportados en el acto del juicio por la representación procesal de Rosario .

Por lo que respecta a los extremos que, incluidos por las acusaciones en sus escritos de conclusiones, elevados a definitivos en juicio, no estima la Sala se hayan acreditados, los valoraremos detalladamente más adelante, al plantearnos la concurrencia del engaño que se imputa a los acusados.

SEGUNDO.- Se imputa en primer lugar, y por ambas acusaciones a los acusados, la comisión de un delito de estafa agravada, de los arts. 248 y 250, 1, 1º del Código Penal , infracción que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 348/2003, de 12 de marzo ; 17/2004, de 16 de enero ; 1485/2004, de 15 de diciembre ; 1558/2004, de 22 de diciembre ; 3/2005, de 17 de enero ; 57/2005, de 26 de enero y 1/2007, de 2 de enero , se integra por los siguientes elementos : "1º.-el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128 , 1469 y 634/2000 ; 1855/2001 ; 63/2007, de 30 de enero ); 3º.- la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma); y SSTS 512/2005, de 22 de abril ; 868/2006, de 15 de septiembre ".

La muy reciente STS de 15 de marzo de 2012 , insiste en este criterio al valorar la suficiencia del engaño como requisito de la existencia de estafa, al disponer que: "La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto".

Entiende la Sala que en el caso de autos no se dan tales elementos, no concurriendo por tanto, la figura típica de la estafa, pues falta la constatación de haberse producido un engaño bastante que, previo o concurrente con el acto dispositivo, haya originado la decisión del sujeto pasivo del engaño, de efectuar tal disposición.

Ambas acusaciones sitúan el engaño en la conducta de ambos acusados, al efectuar su acusación por estafa respecto de ellos, por lo que examinaremos separadamente la conducta acreditada de cada uno de ellos en los hechos denunciados.

Evaristo habrá de ser absuelto de la estafa que se le imputa a la vista de los propios escritos de acusación. En ellos, el Ministerio Fiscal dice del acusado que es vicepresidente de la Cooperativa y cuñado de la coacusada, que intervino en la constitución de la constructora PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S. L., que conocía que Rosario realizaba la búsqueda de cooperativistas para sus proyectos, que autorizaba, como vicepresidente de la cooperativa que Rosario ofertara a la querellante pasarse a otra promoción al frustrarse aquella a la que inicialmente se incorporó, y que tenía firma autorizada en la cuenta de la Cooperativa. En similares términos se pronuncia la acusación particular respecto al Sr. Fausto .

Pues bien, en relación con el hecho enjuiciado, no se dice, y menos aún se acredita, que el acusado efectuara actuación alguna operando con la aludida cuenta de la cooperativa, en relación con los hechos enjuiciados o con otros; la condición de administradora de hecho de Dª Rosario , que ésta ha negado, afirma el acusado no conocerla; respecto de la operación enjuiciada, sostiene el acusado ignorarla plenamente, y la propia perjudicada, declaró en juicio no conocer al acusado, a quien dijo no haber visto nunca.

No se acredita, en consecuencia, relación alguna del acusado con los hechos enjuiciados, limitando las acusaciones su consideración del mismo como responsable de la estafa que dicen efectuada a la genérica atribución al Sr. Fausto de la condición de conocedor y consentidor de la ejecución real de la misma por Dª Rosario , extremo no sometido a otro intento de probanza que las declaraciones de los propios acusados, quienes lo han negado tajantemente, por lo que no cabe tener por acreditada la conducta genérica imputada, lo que determinará la absolución del acusado, en cuanto no consta haya realizado los hechos por los que se le acusaba.

TERCERO.- De la acusada Rosario , se dice por las acusación que ejecutó un engaño consistente en hacer creer, en las distintas reuniones que tuvo con la querellante antes de que la misma se decidiera a pagar la suma que se dice estafada, y que habrían sido los único contactos efectuados, en la inminente construcción de viviendas en la fase Puerta del Rey, a sabiendas de la inexistencia de solar sobre el que efectuarlas, para así conseguir un importante desembolso económico por parte de la víctima.

Sostienen tal consideración las afirmaciones de haberse presentado la acusada a la querellante como representante de la cooperativa, y haber sido ella la única persona que le atendió en sus gestiones, desde un primer momento, hasta conseguir la decisión errónea de la víctima. Pero tales particulares estimamos no sólo que no han sido acreditados, sino que expresamente consideramos ha quedado probada su inexactitud.

Aportó la defensa de Dª Ángeles diversa documentación junto a la querella, entre ella la obrante a los folios 19 y 20 bis, acreditativos del inicial pago por la misma de una suma de trescientos euros en concepto de preinscripción en la cooperativa. Y en el acto del juicio oral, la defensa de Dª Rosario vino a corroborar la legitimidad y realidad de tales documentos aportando el fax recibido en la cooperativa transmitiendo uno de ellos (el resguardo de transferencia, folio 20 bis), y es de ver en dicho documento, como la anotación efectuada por el remitente del fax (la querellante) dirige ese envío "a la atención de la Srta. Ángeles ".

Interrogada al respecto, la denunciante hubo de acabar reconociendo, pese a afirmar inicialmente que todo su contacto con la cooperativa fue a través de la acusada, existió un primer contacto, en el que sólo recibió genérica información, lo hizo con otra persona y que esta podría ser una tal Ángeles , pero siguió insistiendo en que quien realmente trató con ella y le llevó a la convicción de invertir, es decir disponer de su dinero, fue la acusada.

Considera la Sala que de esos documentos se sigue la acreditación, precisamente, de todo lo contrario: los contactos de la querellante con la acusada, reconocidamente posteriores a los iniciales con la Srta. Ángeles , fueron necesariamente posteriores a la toma por la denunciante de su decisión, es decir, posteriores al supuesto engaño, pues dice la querellante que tras conocer a Dª Rosario no trató con nadie más de la Cooperativa, luego al remitir el pago de la preinscripción (ya decidida la inversión consecuencia del presunto engaño) y hacerlo a la Srta. Ángeles , no conocía a la acusada, por lo que mal pudo haber sido engañada por ella.

Tampoco aceptamos la alegación acusatoria de obrar la acusada como representante o administradora de hecho de la cooperativa, al menos ante Dª Ángeles , pues la misma solo tiene el amparo de las declaraciones de la querellante que le atribuye habérsele presentado en tal calidad. Y tal alegación, amén de negada por la acusada, resulta contradicha por actos propios de la denunciante, quien en fecha 12 de julio de 2006 remitió a la directiva de la cooperativa un fax reclamatorio, que aportó junto a su querella, folio 34, en el que alude a la acusada al decir, literalmente, "...según me dijo la Srta. Rosario de la gestora que lleva esta promoción ...". Por tanto, la propia querellante trató entonces a la acusada, en documento remitido por ella a la Cooperativa, como persona ajena a la cooperativa y perteneciente a la gestora, que es precisamente lo que la acusada ha venido afirmando y niegan las acusaciones.

Descartada la autoría del engaño por parte de la acusada, tampoco entendemos viable tener por acreditado que existiera el alegado engaño, pues consistiendo éste en informar a la querellante sobre la disposición de un solar para construir a sabiendas de la inexistencia del mismo, lo actuado en juicio nos conduce a conclusión bien distinta, pues:

- no casa tal supuesto engaño con la expresa mención en el contrato firmado (inscripción de la acusadora como cooperativista), de la existencia de gestiones para la adquisición del solar donde habría de efectuarse la futura construcción, lo que claramente expresa que no se disponía aún del mismo.

- no aceptamos la alegación de la Fiscalía en su informe oral reprochando a los acusados no haber acreditado en juicio la realidad de tales gestiones, pues si su inexistencia era elemento capital de la trama engañosa imputada, y constitutiva de un elemento esencial del tipo penal (el engaño), es carga de quien acusa acreditar tales extremos, por lo que volviendo ahora y aquí la oración por pasiva, entendemos es a las acusaciones a quien debe reprocharse esa inactividad probatoria y quienes han de pechar con las consecuencias de la misma, cuando tan fácilmente pudieron intentar al menos tal acreditación, al constar en la causa los datos de la mercantil titular de los terrenos en cuestión en la fecha de autos.

- el testimonio, de cargo, de Carlos , viene a corroborar la conclusión que sostenemos, pues el mismo manifestó haber participado en otra fase anterior de la Cooperativa de los acusados, y reconoció a preguntas de la Sra. Fiscal que al incorporarse a la cooperativa no eran propietarios del solar, y que éste se adquirió con posterioridad, operativa que declaran los acusados era la seguida por sus empresas y que este relato viene a corroborar.

En consecuencia, a la vista de lo hasta aquí dicho, no cabe entender probado que la acusada realizara las maniobras engañosas que se le imputan respecto a la querellante, ni ninguna otra, por lo que, no acreditado el engaño previo y bastante, no podemos estimar cometida estafa alguna, por lo que la cuestión de la devolución de las sumas aportadas por la querellante habrá de ventilarse, en su caso, por las correspondientes vías jurisdiccionales civiles.

CUARTO.- Finalmente, y sólo por la acusación particular, se formuló y sostuvo una calificación alternativa, entendiendo que, en el ahora alcanzado supuesto de descartarse la existencia de estafa, serían los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 C. Penal .

Los hechos declarados probados no son constitutivos de este delito de apropiación indebida que se imputa a los acusados en la presente causa, y ello por cuanto, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, "hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

En el presente caso, no cabe entender acreditada la comisión por los acusados de la conducta típica, pues falta en él el requisito de tratarse el título por el que se recibió legítimamente el dinero, de uno de los incluidos en la norma, es decir, de los que producen la obligación de devolver la cosa o el dinero. En efecto, el pago realizado por la querellante lo es a título de incorporarse a una promoción inmobiliaria en régimen de cooperativa de edificación, luego el fin normal del contrato no era, en ningún caso, la devolución o retorno de lo recibido, sino la realización de una construcción de viviendas. Al respecto el criterio jurisprudencial es tajante, y así establece el tribunal Supremo que: "La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 CP , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( SSTS 1998/1994, de 15 de noviembre ; 955/1997, de 1 de julio )".

En igual sentido SSTS 98/2000, de 3 de febrero ; 1311/2000 de 21 de julio ; 2333/2001, de 11 de diciembre ; 445/2002, de 8 de marzo ; 916/2002, de 4 de junio ; 1332/2002, de 15 de julio y 1289/2002, de 9 de julio .

Por ello el presente caso, en el que el título de la inicial entrega legítima de dinero es ajeno a la obligación de una ulterior devolución o entrega de lo recibido, no puede integrar el imputado delito de apropiación indebida, por lo que habremos de absolver a ambos acusados, también de este delito, y ello, de nuevo sin perjuicio del derecho de la parte a obtener la reparación de su perjuicio ante la jurisdicción civil.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr , a la vista del pronunciamiento absolutorio del acusado que hemos alcanzado.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Evaristo y Rosario de los DELITOS DE ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA de los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 13 de abril de 2012. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.