Sentencia Penal Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 18/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.14.1-11/021926

ROLLO PENAL: 18/12

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 3 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 115/11

Contra: Matías

Procurador/a: Martínez Ruiz

Abogado/a: Santiago González

SENTENCIA Nº: 43/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a once de Junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 18/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 115/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Matías , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Ruiz y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. González Arias, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 115/11, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 5 de junio de 2012, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva en el juicio oral, formula acusación Matías , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 799,20 euros, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 CP , se sustituya la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión.

El Ministerio Fiscal formuló inicialmente acusación contra Alvaro , el cual ha sido declarado en situación de rebeldía en auto de fecha 22 de mayo de 2012 .

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 19,40 horas del día 13 de mayo de 2011, el acusado Matías , natural de Marruecos, en situación administrativa irregular en España, con antecedentes penales no computables y cuyas demás circunstancias personales se encuentran en las actuaciones, se encontraba en las inmediaciones de la calle Somera de Bilbao, lugar en el que contactó con Fausto y le entregó un trozo de sustancia verde prensada, que una vez analizada resultó ser 4,564 gramos de hachís, a cambio de veinte euros, dirigiéndose hacia la calle Barrencalle, donde contactó con una persona declarada igualmente acusada y declarada rebelde en este procedimiento, a quien entregó el billete de 20 euros recibido.

Posteriormente, el acusado y la otra persona se sentaron en una terraza, donde unos minutos después acudió Nicolas , que entregó varios billetes a la persona que acompañaba al acusado, entregándole ésta a cambio un trozo de sustancia verde prensada que resultó ser 11,077 gramos de hachís.

No ha quedado acreditada la participación del acusado en más transacciones de droga en las inmediaciones ni en ese momento.

En el momento de la detención, se le ocupó a Matías un trozo de sustancia verde prensada que resultó ser 11,197 gramos de hachís.

El hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de hachís en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 5,15 gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste, si bien, como vamos a ver a continuación, no en todos los hechos imputados, lo que tendrá relevantes consecuencias penales.

La declaración testifical de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo.

Los agentes se encontraban participando en un dispositivo de vigilancia montado tras la denuncia vecinal sobre venta de sustancias estupefacientes en el entorno de la calle Somera de Bilbao, en la tarde del día 13 de mayo de 2011. Sobre las 19,40 horas, el agente NUM000 pudo ver el contacto entre un hombre de unos cincuenta años con un joven magrebí, intercambiándose dinero, 20 euros, por una sustancia marrón que entregó este último. El presunto vendedor se guardó el dinero en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón. El mismo agente lo siguió, percatándose de que en la calle Barrencalle contactó con otro joven magrebí a quien le entregó el dinero, guardándolo.

Antes, el mismo agente núm. NUM000 había dado aviso al resto de agentes que participaban en el dispositivo facilitando la descripción del comprador. En concreto, los agentes núms. NUM002 y NUM003 procedieron a interceptar al presunto comprador en la calle Ribera, resultado ser Fausto , la cual le fue ocupada una sustancia prensada de color marrón que llevaba en el pantalón y que resultó ser hachís, sustancia que fue decomisada.

En el momento en el que se comprobó con este dato la realidad de la transacción y en el momento en el que fue localizado el vendedor, el hoy acusado Matías , en compañía del otro magrebí al que le entregó el dinero, estas dos personas, que se quedaron sentados en la terraza de un bar, fueron objeto de una especial vigilancia por parte de los agentes.

A partir de este momento, el testimonio decisivo es el del agente núm. NUM001 , que es el que en el juicio oral declara sobre la transacción que se produjo al de unos minutos. Afirma, en efecto, este agente, que encontrándose estas dos personas sentadas, se acercó otra persona que entabló contacto ésta vez no con el acusado Matías , sino con Alvaro , quien le acompañaba, entregándole varios billetes y recibiendo de este último una barrita de una sustancia prensada de color marrón, con la misma apariencia que la anterior. El contacto fue igualmente puesto en conocimiento de los mismos agentes antes mencionados, los núms. NUM002 y NUM003 , que se encontraban en las proximidades y siguieron al presunto comprador, identificado como Nicolas , ocupándosele la sustancia que llevaba en el pantalón y que resultó igualmente ser hachís.

Los dos jóvenes magrebís fueron finalmente detenidos por los agentes y sometidos a un cacheo superficial, encontrándosele a Matías el trozo de sustancia prensada de hachís al que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos. El hallazgo de la droga en poder de los compradores constituye la corroboración de la verosimilitud de las afirmaciones de los testigos agentes de policía.

No constituye alternativa seria que oponer a este conjunto de declaraciones la simple y llana negativa del acusado a admitir su participación en la transacción, no oponiéndose por la defensa a tan contundente relato ninguna circunstancia relevante en relación con la valoración probatoria. Es, evidentemente, la declaración de los agentes que presencian la transacción, el elemento de prueba llamado a tener un papel destacado en el análisis de los hechos, no comprendiéndose bien, en primer lugar, la alegación de la improbabilidad de que los agentes vieran los detalles de la transacción que manifiestan, que contiene una indisimulada imputación de inveracidad que no puede ser compartida, siendo previsible en los agentes que participan en un dispositivo de estas características la experiencia y habilidad suficientes para colocarse en el lugar y de la forma más idónea para la captación de hechos de la naturaleza del que nos ocupa con el mayor número de detalles posible; y, en segundo lugar, tampoco la queja por el hecho de que no den cuenta de detalles nimios sobre los que se interroga por la defensa en el juicio oral, tales como el tiempo que hacía ese día, la ropa que llevaban los protagonistas u otros por el estilo, al ser igualmente evidente que el motivo de la intervención policial es la captación de los hechos relevantes policial y judicialmente, no los que se mencionan por la defensa: es perfectamente comprensible que manifiesten haber presenciado la transacción y no recuerden detalles intrascendentes.

La declaración de los dos compradores, Fausto e Nicolas , aporta datos que confirman la declaración de los agentes, en cuanto admiten la ocupación de la droga en su poder y la adquisición momentos antes, aunque uno de ellos sitúe la transacción en momento y lugar más alejados de la intervención policial, en una postura frecuentemente reiterada por los compradores en el juicio oral en un afán de desvincularse de cualquier manifestación incriminatoria hacia quien comparece como acusado. En cualquier caso, la declaración de los agentes, se insiste, es rotunda y carente de fisuras en cuanto a la participación del acusado en los hechos que han quedado relatados.

Esta afirmación no palidece por las objeciones opuestas por el letrado de la defensa al informe pericial de la droga incautada. En primer lugar, las diferencias de pesado que se advierten en el informe en relación con las que se anotan en la diligencia extendida policialmente carecen de cualquier relevancia. Como bien se dice por el perito de Sanidad, por un lado, él puede responder únicamente por el peso arrojado con los aparatos de medición de que disponen, no por el de los de la Policía Municipal, y, por otro lado, las diferencias pueden explicarse por la calibración de los aparatos o bien, más fundadamente, porque en la Unidad Administrativa el pesado se efectúa en neto, con los envoltorios quitados. Las diferencias, en todo caso, son realmente irrelevantes, no disponiéndose de ningún dato siquiera para intuir que las sustancias analizadas a las que se refiere el informe pericial en el caso que nos ocupa sean distintas a los ocupadas a los compradores.

En segundo lugar, la omisión de cualquier dato relativo a la pureza del hachis es igualmente intranscendente. Según reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene que el THC, principio activo de la droga, no determina en absoluto la pureza de la droga, sino tan solo su modo de presentación, de forma que, según dicha doctrina, y tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues el hachís, como la grifa o la marihuana, son productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas -el THC en concreto- están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción, según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita. Así, por ejemplo, conforme a muchas resoluciones, no es preciso concretar el grado de THC de la planta, chocolate o aceite para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia, y también, igualmente, no tiene en cuenta este dato la determinación de los precios y purezas medias que establece la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Los derivados del Cannabis sativa o cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la planta misma, sin proceso químico alguno, y a lo mas son sometidos a procedimientos de secado o prensado para reducción de volumen y obtención de resina. Tales productos nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro y tal principio alucinógeno varía en los diversos productos ofertados al consumo. En estos casos el dato de concentración sustancia carece de interés.

No cabe, sin embargo, compartir con el Ministerio Fiscal la misma suficiencia de la prueba practicada para llevar a la determinación de la participación del acusado en una transacción de un envoltorio de cocaína e igualmente en la transacción de otra barrita de hachis como la que ha sido señalada. La prueba fundamental que en el juicio oral estaba destinada a suministrar el dato para la condena por estos dos hechos era igualmente, si hemos de atender a los datos del atestado, la declaración del agente de la Policía Municipal nº NUM001 , que en el juicio oral no efectúa ninguna manifestación sobre estos hechos, y sí únicamente sobre el que ha quedado referido. La Sala no puede evidentemente condenar al acusado por estos intercambios sin haber dispuesto del testimonio directo de quien los percibió directamente. Es cierto que hemos contado en el juicio oral con la declaración del presunto comprador, y es cierto igualmente que sus manifestaciones han sido iguales o incluso más elocuentes que las de los anteriores, habiendo afirmado que sí había adquirido instantes antes la cocaína que se le incautó, mas esta que prueba habría sido corroborante, como en el caso anterior, de las manifestaciones del agente, no puede erigirse en prueba bastante para el vencimiento de la presunción de inocencia, toda vez que el testigo ni identifica ni admite haber adquirido la cocaína al acusado que se encontraba en la Sala.

Como veremos a continuación, se trata de una circunstancia determinante en cuanto a la calificación jurídica.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Matías . Como hemos dicho con anterioridad, no es posible la condena por el intercambio de cocaína.

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación del hachía entre las drogas que no causan grave daño a la salud. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

Son motivos para atender a esta calificación la escasa cantidad de droga transmitida por el acusado, que se trató de un intercambio aislado y el hecho de que, conforme se desprende del propio relato de hechos del escrito de acusación y de esta sentencia, el acusado pudiera estar participando en una actividad delictiva cuyos beneficios pudieran ser recibidos por otra persona.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En particular, en relación a la supuesta drogadicción, la intervención del médico forense y el informe que obra a los folios 64 y 65 de las actuaciones tan solo se refiere a un consumo de cannabis, sin acreditarse ningún grado de dependencia, ni mucho menos una incidencia en la imputabilidad del acusado.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad de prisión de seis meses.

Asimismo, en relación con la pena de multa, ha de ser rebajada sensiblemente su cuantía atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito que queda reflejado en la declaración de hechos probados. Ha de tenerse en cuenta que el escrito de acusación no establece la dedicación al tráfico de la droga intervenida al acusado y también, por otro lado, que en el mismo escrito la segunda entrega fue efectuada por el acusado rebelde que fue quien recogió el dinero. El artículo 368 se refiere a una multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que la transacción se refirió a cuatro gramos y medio, se estima oportuno imponer la multa en la cuantía de treinta euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

QUINTO.- Atendiendo a la documentada situación de irregularidad de la estancia del acusado Matías en territorio nacional (folio 36) y no existiendo ni habiendo sido alegada ninguna circunstancia por la que apreciar su arraigo, procede, conforme al artículo 89 CP , acordar la expulsión solicitada en sustitución de la pena de prisión.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Matías , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda igualmente la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regreso al mismo por un plazo de CINCO AÑOS, contados desde la fecha de la expulsión.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.