Sentencia Penal Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 9/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00043/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000009/2012 Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción N 7 de Zaragoza Proc. Origen: Diligencias Previas 867/2010 SENTENCIA NÚM. 43/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 867/2010, Rollo número 9/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza por delitos de PREVARICACIÓN y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, contra el acusado Don Luis Manuel , nacido en Pinseque (Zaragoza) el NUM000 /1957, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Hilario y de Pascuala, domiciliado en Pinseque (Zaragoza), de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella criminal, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO.- Formulados escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada en las actuaciones contra los acusados Don Luis Manuel y Doña Irene , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes Escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días veintisiete de Septiembre y veinticuatro de Octubre de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de Prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Don Luis Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Al abono de las costas procesales y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Pinseque en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

QUINTO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , y de un delito de Malversación de Caudales Públicos, previsto y penado en el artículo 433 del Código Penal , estimando como responsables de los mismos en concepto de autores los acusados, Don Luis Manuel , por ambos delitos, y Doña Irene , por el delito de Malversación de Caudales Públicos, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal del artículo 433.2 del Código penal al no haber reintegrado ninguno de los dos acusados el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, y pidió se impusiera a Don Luis Manuel , por el delito de Prevaricación, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ AÑOS, y por el delito de Malversación de Caudales Públicos, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, suspensión de cargo y empleo público durante un año e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo pidió se impusiera a la acusada, por el delito de Malversación, la pena de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, suspensión de cargo y empleo público durante un año e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas, incluidas las de la Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Pinseque por el importe de los sueldos de las dos asesoras durante el tiempo que estuvieron contratadas sin partida presupuestaria para ello desde Enero de 2008 hasta su cese en Junio de 2009; por el importe de la deuda contraída por Doña Olga con el Ayuntamiento (1160 euros) que arbitrariamente congeló; por el importe de las dos subvenciones concedidas de forma despótica al Club de Fútbol Pinseque (3000 euros); por el importe de todos los gastos efectuados durante su mandato sin partida presupuestaria asignada y destinados a usos ajenos a la

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejerce, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, acción penal por la comisión de sendos delitos de Prevaricación, tipificado en el artículo 404 del Código penal , y de Malversación de Caudales Públicos, tipificado a su vez en el artículo 433 del mismo cuerpo legal .

Por lo que respecta al delito de Malversación de Caudales Públicos, el tipo básico es recogido por el legislador en el artículo 432.1 del Código Penal , en el sentido de que la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o por razón de sus funciones será castigado con pena de prisión de 3 a 6 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 10 años.

La formulación típica apunta a la categoría del delito ante el que nos encontramos: es un delito de infracción de deber. Ello implica una equiparación absoluta entre la acción y la omisión -da igual que el funcionario sustraiga él mismo el dinero o deje que otro se lo lleve-, e implica igualmente que quien infringe el deber sea siempre autor -el funcionario que facilita que otro se lleve el dinero, responde igualmente como autor-.

El número 2 de este artículo recoge un tipo agravado con una penalidad mayor si la malversación reviste especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público, o si se trata de bienes declarados de valor histórico o artístico, o bienes destinados a aliviar una calamidad pública. Por su parte, el núm. 3 recoge un tipo privilegiado si la cantidad no alcanza los 4.000 euros.

El artículo 433 recoge un supuesto peculiar de la malversación que consistiría en destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, con pena privilegiada de multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 3 años. En realidad, este precepto es de dudosa compatibilidad sistemática con el anterior y, por ello, quizás sabedor el legislador de esta circunstancia, en su párrafo segundo establece una lógica excepción a lo anterior: si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, la pena será la del artículo 432. Este último inciso, como decimos, no puede sorprender: destinar caudales públicos a usos ajenos a la función pública es, en verdad, sustraer o consentir que otro sustraiga (véase delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social y cultural), y el artículo 433 lo único que hace, en su conjunto, es crear una especie de desistimiento voluntario de lo ya consumado, privilegiado con una menor pena, a pesar de ser un desistimiento postconsumativo.

Una suerte de malversación de uso recoge el artículo 434 con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, dar una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administración o entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de alguna de ellas, amenazado con pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 a 6 años. Se trata de la utilización de despachos oficiales para actividades privadas, de un avión oficial para viajes ajenos a la función, etc., pero la inclusión en el tipo del requisito del grave perjuicio para la causa pública, restringe la tipicidad notablemente, quizás más de lo que el legislador pretendía, pues la mayoría de los hechos de estas características no podrán ser subsumidos en tal requisito, salvo que por grave perjuicio no se entienda el económico -en la globalidad de la causa pública económica es nimio, por ejemplo, el uso de un avión, por muchas veces que se utilice-, sino que se quiera entender una suerte de perjuicio a la confianza en la administración pública -lo cual tampoco amplía mucho el tipo y deja en manos del 'escándalo mediático' tal constatación-.

Por último, el artículo 435 extiende los posibles sujetos activos del delito a: 1º.- Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas.

2º.- Los particulares legalmente designados como depositarios de causales o efectos públicos.

3º.- Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

El Capítulo VII del Título XIX del actual Código Penal ha introducido importantes reformas en la regulación de este delito, como es la misma rúbrica 'Malversación', en la que se suprime la tradicional referencia a los caudales públicos; la desaparición en el delito base del sistema de cuantías para la determinación de la pena; y la notable reducción de la pena máxima a imponer.

Pero tres modificaciones merecen ser destacadas: 1ª. Desaparición del delito en el que se sancionaba al funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere lugar a una sustracción de caudales públicos.

2ª. Exigencia expresa del ánimo de lucro en los artículos 432 y 434 art.432 EDL 1995/16398 art.434 EDL 1995/16398 .

3ª. Supresión del delito consistente en dar a los caudales o efectos una aplicación pública diferente a aquella a la que estuvieran destinados.

Ello ha permitido a la doctrina percibir una mayor proyección en estos tipos delictivos del principio de subsidiariedad materializado en la desviación al Derecho Administrativo de las conductas antes penadas en los artículos 397 y 398 del Código de 1973 art.397 EDL 1973/1704 art.398 EDL 1973/1704 .

El bien jurídico protegido lo constituye la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos (ver sentencia 1486/98, de 26 de noviembre ). Refiriéndose la doctrina moderna a la pluriforme protección por estos delitos contra la Administración pública de un mismo bien jurídico, concretado en el caso de la malversación en el patrimonio público, en cuanto está destinado a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución .

De los elementos que integran el delito descrito y penado en el artículo 432.1 cuya aplicación se pretende, fijaremos nuestra atención en uno de ellos básico y esencial, el relativo a la sustracción de caudales o efectos públicos.

Ciertamente el término 'sustraer' se ha entendido en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos del servicio, para hacerlos propios ( sentencia 1486/1998 ).

Más también es cierto que la doctrina ha subrayado que el sinónimo jurídico gramatical más adecuado para 'sustraer' puede ser el de 'apropiarse', ya que la conducta penada en el delito de malversación tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación indebida.

Habiéndose también afirmado que el delito de malversación de caudales públicos se perfecciona en el momento que los fondos son apartados del destino público.

Se ha de rechazar en primer lugar la aplicación del artículo 433 del actual Código Penal , destino de los caudales a usos ajenos a la función pública, en cuanto que la publicidad que fomenta el turismo con el consiguiente beneficio para importantes sectores económicos de la población, cumple esa condición pública; y también la aplicación del anterior artículo 397 del Código de 1973, dar a los caudales una aplicación pública diferente a aquélla a la que estuvieran destinados, en cuanto que esta conducta no ha sido incluida en el Código vigente y elimina la posible aplicación a la alegada desviación del crédito solicitado para amueblar la Casa de Cultura de Pinseque al no acreditarse que el dinero recibido fuera destinado a algo ajeno a la función pública que compete al Ayuntamiento.

Por esta razón, dado que el gasto realizado forma parte de los destinados a la normal actividad de promoción de Pinseque, concretada en ayuda al club de fútbol de la localidad, la conducta del acusado no resulta constituir una sustracción en el sentido del artículo 432 del Código Penal .

Tal cuestión es predicable incluso a la congelación del cobro de 1000 euros a la persona que regenta el bar del Pabellón municipal puesto que la congelación del pago no implica sustracción ya que el mismo se realiza posteriormente, y la actividad desarrollada tiene que ver con esa promoción publicitaria de la localidad como se ha expuesto.

En lo que hace referencia a las disposiciones ordenadas por el Alcalde para dotar presupuestariamente los gastos del personal laboral contratado como asesor en las sucesivas prórrogas de los presupuestos municipales, partiendo de la base de que el dinero público no tuvo un destino distinto a tal fin, debe de tenerse en cuenta la Consulta 8/1995 formulada por el Ayuntamiento de Pinseque a la Diputación Provincial de Zaragoza en donde se hace constar que cabe la reasignación de dinero sobrante en un capítulo en otro como es el caso mediante una mera diligencia. En este caso, existiendo sobrante en las Partidas I y IV, cabe la posibilidad de reasignar el sobrante al gasto extraordinario generado por la contratación prorrogada del personal interino asesor citado. La consulta puede no ser vinculante, o discutible, pero tal cuestión veda el asunto al derecho penal restringiéndolo al derecho administrativo.

Como colofón a todo ello debe de estarse a la prueba pericial realizada al perito señor Juan Francisco , corroborada por las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el Plenario, y por la que no se ha acreditado que el dinero del Ayuntamiento de Pinseque haya tenido un destino distinto al de la función pública a la que debe de estar destinado y que como tal queda al margen del Derecho Penal y sin perjuicio de su fiscalización por otras vías jurisdiccionales, en concreto la contencioso administrativa.

SEGUNDO.- Se acusa asimismo a Irene de haber cometido un delito de Malversación de Caudales Públicos y de la prueba practicada ha quedado acreditado por documental obrante en las actuaciones y consistente en la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza número 168 de fecha 23 de Julio de 2007 que la acusada Irene no tenía delegación expresa en su Concejalía por lo que no disponía de autonomía en la toma de decisiones ni en la ejecución de las mismas, limitándose en su cargo de tesorera a dar cumplimiento a las órdenes de pago del Alcalde y sin ninguna capacidad para discutir, paralizar, reparar y decidir las mismas.

Así, el examen de la cuestión requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de Mayo ; 111/2008, de 22 de Septiembre ; 109/2009, de 11 de Mayo ; y 128/2011, de 18 de Julio , sobre el mencionado derecho fundamental. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de Noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de Junio , FJ 6).

En el caso presente ha quedado demostrado que la acusada no puede ser condenada por el delito por el que viene siendo acusada ya que los pagos por la misma realizados, u ordenados, no dependían de su sola voluntad limitándose a ejecutar lo ordenado por quien tenía la facultad para ello y, como queda dicho en el precedente fundamento de derecho, cuya actuación por la acusación contra el mismo ejercitada queda al margen del Derecho Penal en lo referente al delito de Malversación de Caudales Públicos. Y si por otro lado el ordenante efectivo de tales disposiciones queda absuelto por tal delito, no cabe sino adoptar el mismo fallo en el caso presente.

Procede, por lo tanto, la adopción de un fallo absolutorio en cuanto al delito de Malversación de Caudales Públicos, para ambos acusados.

TERCERO.- En lo que afecta al delito de Prevaricación el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración y se define como la adopción de una resolución injusta a sabiendas. Y sobre esta premisa, se califican como injustas las resoluciones flagrantemente ilegales, que pueden ser caracterizadas como irracionales, lo que puede proceder de la falta absoluta de competencia, de la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o porque el contenido de la resolución suponga una contradicción objetiva con el Ordenamiento Jurídico.

La conducta prevaricadora también puede consistir en la negativa a dictar resolución sin alegar motivo legal alguno, o so pretexto de oscuridad legal.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo número 284/2009, de trece de Marzo , ha manifestado al respecto que la injusticia que se define en el artículo 404 del Código Penal , a cuyo tenor, se sanciona 'a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo', es el apartamiento del Derecho, o el uso torticero del mismo, conociendo la injusticia de la resolución y procediendo arbitrariamente, a sabiendas, injusticia que ha sido significada por esta Sala con los adjetivos de clamorosa, grosera o esperpéntica, pero que debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resista ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo: sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una solución al significado de la norma, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente en el tipo, y que puede concursar, en su caso, con otros preceptos del Código Penal. Aquí no se trata de la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores.

Por otro lado la sentencia del Tribunal Supremo número 773/2008, de diecinueve de Noviembre , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el delito de Prevaricación, manifiesta que este tipo delictivo tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). En el mismo sentido, la STS núm. 226/2006, de 19 de febrero .

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS núm. 627/2006, de 8 de junio, en la que se dice que 'La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 del Código Penal de 1995 se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales)'.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (además de las citadas, véanse SSTS de 5 de marzo de 2.003 , 4 de diciembre de 2.004 y 25 de septiembre de 2.007 ).

CUARTO.- A la vista de las acusaciones planteadas tres son los momentos del relato fáctico en los que debe de examinarse si existe o no el delito de prevaricación planteado por las acusaciones.

El primero de ellos se refiere al hecho de las sucesivas prórrogas, durante los años 2008 y 2009, de la contratación de dos personas, con carácter eventual con funciones de personal de confianza y asesoramiento especial al equipo de gobierno del Ayuntamiento de Pinseque. El segundo se refiere a la actuación del acusado negando la posibilidad de que los concejales de la oposición puedan tratar la contratación del personal eventual que causa y origen de las presentes actuaciones. Y el tercero se refiere a las resoluciones que adopta el acusado como Alcalde Presidente de la localidad de Pinseque congelando el pago de un deudor y subvencionando en dos momentos distintos al equipo de fútbol de la localidad mediante resoluciones en donde se hace constar expresamente el criterio desfavorable a ello del Secretario de la Corporación municipal.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, es el Pleno de la Corporación municipal de Pinseque el que aprueba la partida extraordinaria para la contratación de dos personal como personal asesor del Alcalde, en una decisión que puede ser discutible pero que está investida de plena validez para su consecución inmediata. La cuestión empieza a plantearse cuando se prorroga la contratación de estas personas en ejercicios sucesivos. A este respecto debe de hacerse constar que no existiendo presupuestos para los años sucesivos, 2008 y 2009, la norma administrativa implica la prorroga automática de los presupuestos del año anterior siendo responsabilidad del Secretario Interventor del Ayuntamiento la confección de tales presupuestos para que puedan ser presentados por el Alcalde al pleno municipal para su aprobación o modificación. Ahora bien la prórroga automática lo será para los gastos y partidas ordinarias, no las extraordinarias y el gasto previsto para tal partida extraordinaria de mantenimientos del personal asesor también lo ha de ser. A ello deberá tenerse en cuenta lo manifestado por el testigo Hilario quien como Secretario Interventor del Ayuntamiento de Pinseque durante los años 2010 y 2011, y bajo cuya estadía en el Ayuntamiento se cancela o suprime el citado gasto extraordinario, manifiesta que en temas de personal hay margen de maniobra no constándole la existencia de reparos por escrito del anterior secretario al Alcalde en cuanto a la prórroga de tal gasto extraordinario.

Debe de recordarse asimismo lo ya expuesto al examinarse precedentemente la posible existencia de delito de Malversación de caudales Públicos en cuanto a la dotación económica de la partida correspondiente al gasto extraordinario por la contratación del personal interino asesor ya que el dinero público empleado no perdió esa finalidad pese a discutirse la citada contratación que tiene su base en un acuerdo de un Pleno del Ayuntamiento de Pinseque, y por cuanto cabía con cobertura legal la reasignación de dinero sobrante en otras partidas presupuestarias para dotar tal gasto, conforme se establece en la consulta 8/1995 ya citada, y que ciñe la cuestión al ámbito administrativo.

Por tal motivo la Sala entiende que las sucesivas prórrogas del personal laboral contratado en tareas de asesoramiento mediante partidas extraordinarias quedan ceñidas a un tema meramente administrativo sin que el derecho penal deba ser de aplicación.

La segunda cuestión que debe examinarse se refiere a la negativa del Alcalde, aquí acusado, a tratar la cuestión de la citada contratación, ya fuera con motivo de los presupuestos, de partidas contables específicas, de solicitud de informes. A este respecto, y en relación a la doctrina precedentemente expuesta sobre el delito de prevaricación, debe de recordarse que no es suficiente la mera ilegalidad o la mera contradicción con el derecho para entender la existencia del delito aquí estudiado pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de la jurisdicción contencioso administrativa ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho Penal que perdería su carácter de última ratio . El principio de intervención mínima del Derecho Penal implica que la sanción penal sólo deba utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Así, la negativa del Alcalde a tratar de la cuestión es corregida en el orden contencioso administrativo mediante la nulidad de los actos administrativos adoptados, pero ello no puede ser extensible a la negativa persistente del Alcalde, y concretada en resoluciones de fechas treinta de Marzo de 2009, siete de Abril de 2009 y veintidós de Mayo de 2009, relacionadas en el factum de esta resolución, siendo que la sentencia que declara la nulidad de tales actuaciones es de fecha seis de febrero de 2009 .

La actuación así concretada no requiere de reparos del Secretario del Ayuntamiento pues una misma sentencia judicial está diciendo al acusado que no puede negar tal información por los argumentos en la misma desenvueltos y que constan en las actuaciones por lo que tal actuación, burda y transgresora de la más elemental prudencia sí puede ser considerada como constitutiva de un delito de Prevaricación, y no de un delito continuado como pudiera considerarse puesto que la negativa se refiere a tratar o debatir un mismo asunto aunque se plantee de diferentes maneras y la negativa es la misma aunque diferida en el tiempo.

En lo que se refiere al tercer grupo de cuestiones relativa al hecho, ya de congelar un cobro, o de impartir subvenciones al equipo de fútbol de mayor categoría deportiva de Pinseque, ya se ha expuesto que no constituye ello un delito de Malversación de Caudales Públicos, estando en la decisión del Alcalde el destino de los fondos públicos y ante tal cuestión, en la consideración de que lo que se castiga con el delito de Prevaricación es una resolución injusta, pese a los informes desfavorables, que no son necesariamente reparos, del Secretario Interventor, las resoluciones tomadas no pueden considerarse injustas por estar dentro de las facultades del Alcalde Presidente y no destinarse el dinero público a un fin distinto a ajeno a éste.

QUINTO.- De la citada infracción criminal, delito de Prevaricación definida en el precedente fundamento de derecho, es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 ambos del Código Penal , el acusado Don Luis Manuel , tal y como se fundamenta precedentemente al haber negado la oportuna información a los concejales del Ayuntamiento de Pinseque que así se lo solicitaron, o debatir sobre la cuestión tras la sentencia del Juzgado de los Contencioso Administrativo número tres de los de Zaragoza de fecha seis de Febrero de 2009 , en tres ocasiones en fechas 30 de Marzo, 7 de Abril y 22 de Mayo, todos ellas de 2009.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal por no alegadas ni probadas debiendo recordarse al respecto que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ).

La penalidad que deberá imponerse, atendidas las circunstancias, lo será en su grado mínima al entender la Sala que la imposición de la inhabilitación especial prevista en el artículo 404 del Código Penal , por siete años, ya alcanza los fines de prevención general previstos en la norma.

SEPTIMO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal .

Ante la solicitud de imposición de costas a la Acusación Particular por temeridad en el mantenimiento de la acusación en cuanto al delito de Malversación de Caudales Públicos, tal pretensión no es acogida por esta Sala, ya que el auto de Apertura del Juicio Oral lo es no sólo por el delito de Prevaricación, sino también por el de Malversación de Caudales Públicos habiendo mantenido el Ministerio Fiscal hasta el trámite previo a informe final la acusación por este delito, dato y circunstancia que implica la no irracionalidad o temeridad en el mantenimiento de la acusación por este concepto contra ambos acusados.

Por el contrario, y en lo que se refiere al delito de Prevaricación, sí deben de incluirse las costas generadas por la Acusación Particular al ser ello un derecho previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su intervención devenir en necesaria aunque sólo sea por el hecho de haberse iniciado estas actuaciones en virtud de querella criminal.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Don Luis Manuel y a Doña Irene , del delito de Malversación de Caudales Públicos por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas ocasionadas en este juicio.

CONDENAMOS a Don Luis Manuel , cuyas demás circunstancias ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, ya definido, a la pena de SIETE AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, y al abono de un tercio de las costas causadas en este juicio incluidas las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.