Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1083/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-01/030099

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2001/0030099

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1083/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 145/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 43/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 145/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de homicidio por imprudencia, en el que figuran como apelantes Inocencia , Micaela y Carlos Ramón , representadòs por la Procuradora Sra. Díez Orus y defendidos por el letrado Sr. Calafell y Sonia , representada por el Procurador Sr. Arbe y defendida por el letrado Sr. Quevedo, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Eusebio , representado por el Procurador Sr. Arraiza y defendido por el letrado Sr. Carlos Pellejero.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo Don. Eusebio del delito de homicidio por imprudencia profesional del que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de marzo de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1083/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 26 de noviembre de 2012 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Dado el Fallo de esta sentencia, no procede declarar hecho alguno como probado.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de esta ciudad que absolvió a Eusebio del delito de homicidio por imprudencia profesional, se formularon dos recursos de apelación.

I.-El primero por la acusación particular de Inocencia , Micaela y Carlos Ramón . Mediante el mismo interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene al acusado, como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional del art. 142 del Código Penal (CP ) a las penas de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica y que por vía de responsabilidad civil indemnice a los recurrentes en la cantidad de 30.000 euros a cada uno de ellos.

Alega en apoyo de tales pretensiones dos motivos en los que, en síntesis, aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, no ajustándose a la practicada, valorándola de manera ilógica y arbitraria, puesto que, en síntesis:

El médico forense no tuvo en cuenta, por desconocerlo, un estudio alergológico realizado en 1996, con carácter previo al fallecimiento, por el Dr. Jorge , prueba que ni siquiera se menciona en la sentencia, a pesar de echar por tierra el informe forense. El mismo llegó a los siguientes resultados, que ratificó en el plenario, de sensibilización a betalactámicos:

IGE específica negativa para todos los betalactámicos y

Provocación oral positiva con amoxicilina.

El médico forense declaró que desconocía dicho informe: que el paciente era alérgico a la penicilina, pero daba negativo a la IGE, y que sus resultados podrían hacer variar su informe o complementarlo.

El acusado indicó en el acto del juicio que no estaba de acuerdo con lo declarado en fase de instrucción, donde manifestó que pensó que el paciente padeció una reacción alérgica al Augmentine.

Dicha reacción se presentó efectivamente al inyectarle el Augmentine. Y el acusado le pautó una medicación correspondiente a una reacción alérgica. El fallecimiento se produjo por un shock anafiláctico producido por administrar Augmentine a una persona alérgica a la penicilina.

La enfermera Sra. Marí Juana declaró que el paciente no sufría ningún problema, salvo el relativo a su enfermedad y que, al enterarse de que le estaban administrando penicilina, gritó: 'Me estáis matando'.

Nada indica que se encontrara en fase terminal.

Se ignora la dosis de Augmentine que llegó al organismo del paciente, pero algo llegaría porque es en ese momento cuando le apareció picor, eritema y disnea.

Don. Jorge declaró que no es determinante la cantidad de penicilina que pueda entrar en contacto con el paciente para que se desencadene una reacción alérgica.

Ninguno de los elementos de la historia clínica indica nada de problemas cardíacos, en la hoja de urgencia no se indican tales problemas y no se le trató de ellos.

II.-El segundo de los recursos de apelación se presentó por la acusación particular de Sonia . Mediante el mismo se interesa la condena del acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional y a indemnizar a la recurrente en 120.000.000 euros.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, tanto la documental, como la practicada en el acto de la vista, ya que, en síntesis:

La sentencia omite referirse al estudio alergológico Don. Jorge , que explica por qué en los resultados del INT no aparecen restos de IG.

Es incierto que posteriormente no se confirmara la reacción alérgica sospechada inicialmente por el acusado. Los datos clínicos resultaron acreditados y, por eso, el acusado intentó contrarrestarlos. El fallecimiento se produjo por una reanimación agresiva que originó una parada cardiorrespiratoria.

La Hoja clínica señala expresamente 'No datos fallo cardiaco'. Es una absoluta contradicción que se diga que el Sr. Jose Ángel falleció por problemas cardíacos. Se le trasladó al Tórax, no a la UCI.

En ningún informe médico se habla de un enfermo terminal con peligro de muerte inminente.

El acusado instauró un tratamiento para los problemas respiratorios que presentaba el Sr. Jose Ángel y dio buen resultado hasta la perfusión del Augmentine. El perito Sr. Millán admitió que pudieron pasar a su organismo 5 ml. de penicilina.

El médico forense Sr. Luis Alberto reconoció no ser un especialista en alergología. En cualquier caso, declaró que él sólo había puesto de manifiesto lo que había encontrado en la autopsia: que analíticamente no se confirmaba la existencia de reacción anafiláctica y que se había diagnosticado una miocarditis linfo-histiocitaria. Pero él no concluyó que el fallecimiento fuera por una, ni por otra causa.

La miocarditis detectada no puede calificarse de aguda, dado que en el resultado de las muestras del INT se establece la existencia de zonas blanquecinas en el miocardio, que se corresponden con zonas de necrosis; por tanto, llevaba tiempo en el cuerpo del paciente. El médico forense admitió que podían ser antiguas.

III.-Dado traslado de los recursos a las demás partes, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado presentaron sendos escritos de oposición a los mismos, en los que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. La defensa del acusado solicitó la condena en costas de las partes recurrentes.

Por su parte, cada uno de los apelantes se adhirió al recurso del otro.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta alzada.

I.-Para abordar adecuadamente tanto uno como otro recurso, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones personales prestadas en dicho Juzgado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9, etc.)

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en los recursos de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- estas solicitudes se basan en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado, las de los testigos y las de los peritos.

Comenzando, por tanto, el examen de los recursos que nos ocupan por la alegación que se efectúa en ambos de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de las pruebas, tal como hemos expuesto, nuestra valoración ha de limitarse a comprobar la racionalidad de dicha valoración, en cuanto a las pruebas personales, al carecer de la inmediación de la que dispuso el juzgador de instancia. Y nunca podríamos estimar sus solicitudes de que dictemos sentencia condenando al acusado. El único pronunciamiento posible, caso de compartir su argumentación, es declarar la nulidad de la sentencia apelada.

II.-Ésta expone en el Primero de sus Fundamentos Jurídicos la motivación del juicio fáctico que realiza. Indica allí que:

- No resultan acreditados los hechos que relatan las acusaciones.

- Las gravísimas dolencias que padecía desde largo tiempo el Sr. Jose Ángel , los cruentos tratamientos a los que necesariamente tuvo que someterse y el gran quebranto que todo ello había producido en su salud, hasta el punto de que su situación clínica el día en el que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa era la de un enfermo terminal, ni se discute, ni ofrece duda.

- Tampoco ofrece duda que en mayor o menor grado el Sr. Jose Ángel era alérgico a la penicilina, pero en absoluto resulta acreditado como sostienen las acusaciones:

que el día 15 de noviembre de 2011 'se instaurara al Sr Jose Ángel un gramo de Augmentine';

que en el momento de los hechos se le diagnosticara un Shock Anafiláctico; y

que el citado Shock Anafiláctico fuera la causa del fallecimiento del Sr. Jose Ángel .

A) El acusado Doctor Eusebio manifestó que el día 15 de noviembre de 2001 recibió al enfermo Sr. Jose Ángel en la planta de Neumología a la que fue trasladado desde el Servicio de Urgencias y que dada la extrema gravedad que presentaba interesó que se le ingresara en una habitación individual, a la vez que comunicó a sus familiares que en todo momento estuviera acompañado. Reconoció, como así consta en la historia clínica, que además de otras órdenes médicas, pautó que se le administraran una serie de medicamentos entre los que se encontraba Augmentine 1 gramo ya que la fiebre hacia prever la existencia de una posible infección respiratoria.

La testigo Sra. Modesta , enfermera que junto con el Doctor Eusebio recibió en la planta al paciente, reforzó lo dicho por el Doctor Eusebio en cuanto al estado de extrema gravedad que apreció en el Sr. Jose Ángel y se limitó a poner de manifiesto que en la hoja del Servicio de Urgencias constaba la alergia del paciente a la penicilina y que fue ella quien escribió en la hoja de tratamiento clínico que obra en los folios 20 a 23 'alérgico a la penicilina', no recordando si transcribió o no tal información en la pizarra que consta situada junto a la cabecera de la cama del enfermo.

En este punto es fundamental la declaración de la testigo enfermera de la misma planta, Sra. Marí Juana que relevó en el turno a la anterior testigo. La Sra. Marí Juana , ratificando la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, puso de manifiesto que siguiendo las indicaciones pautadas por el Doctor Eusebio , sobre las 16Ž15 horas acudió a la habitación del paciente Sr. Jose Ángel , le administró en vena Urbason que es un corticoides, purgó el equipo de suero, diluyó un gramo de Augmentine en la bolsa de suero y volvió a poner en funcionamiento el gotero, regulándolo de forma lenta. Continuó diciendo la testigo, que de forma inmediata, el paciente le manifestó que sentía picor y que era alérgico a la penicilina, por lo que rápidamente, en el 'brevísimo' espacio de tiempo que tardó en dar la vuelta a la cama del enfermo, procedió a cerrar el gotero y a avisar de lo ocurrido al Doctor Eusebio , que inmediatamente se personó en la habitación. Añadió la testigo, que en su opinión, fue tan escaso el tiempo que transcurrió entre que abrió y cerró el gotero, que lo más probable es que ni tan siquiera llegara el Augmentine al organismo del paciente. La versión de esta testigo, la corroboran la declaración pericial Don Millán que sostuvo que en tales circunstancias al paciente no pudo pasarle más de 5 ml del referido medicamento y los resultados de los análisis que se practicaron en el Instituto Nacional de Toxicología que no detectaron la presencia de dicha sustancia.

La conclusión es obvia, al Sr. Jose Ángel NO SE LE INSTAURÓ UN GRAMO DE AUGMENTINE.

B) Dejó claro el Doctor Eusebio , que tras ser informado de lo ocurrido por la enfermera Sra. Marí Juana , 'sospechó', lógicamente sin contar con la información que ahora tenemos, que el paciente podía haber sufrido una reacción alérgica, y precisamente, por esa razón, y conforme a un correcto proceder como sostienen todos los facultativos que han intervenido en el procedimiento, administró al paciente la medicación adecuada para contrarrestar la posible reacción alérgica que consta documentalmente acreditada. Esta manifestación efectuada por el Doctor Eusebio no se contradice con lo que puso de manifiesto el testigo Sr. Benedicto en cuanto a que el Doctor Eusebio , 'en el momento en que salió de la habitación después de atender al paciente por el aviso de la enfermera', le comunicó que su hermano había sufrido un shock anafiláctico. Lógicamente, debe de entenderse que lo que transmitió el Doctor Eusebio al testigo fue lo que él en aquel momento pensó y no un certero diagnóstico como el testigo quiere dar a entender. De hecho, posteriormente, la autopsia y los análisis del Instituto Nacional de Toxicología descartaron la reacción alérgica y no pudieron confirmar la existencia del shock anafiláctico.

La sospecha no significa diagnóstico. El Doctor Eusebio ante tal sospecha actuó con la máxima diligencia que le era exigible y nunca se confirmó su sospecha, luego tampoco puede considerarse acreditado que en el momento de los hechos se le diagnosticara al Sr. Jose Ángel un shock anafiláctico como afirman las acusaciones.

C) Igual que las anteriores premisas, la tercera que refieren los Letrados de la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación para sustentar la solicitud de un fallo condenatorio en absoluto resulta probada.

En nuestro proceso penal rigen tres principios fundamentales que son el de oralidad, inmediación y contradicción. La perito Sra. Guadalupe , fue propuesta como tal por las dos acusaciones. No compareció al acto del juicio oral y por parte de los dos Letrados que ejercen la acusación particular se renunció a dicha prueba de modo que su informe, al no haber sido válidamente introducido en el procedimiento no ha alcanzado la categoría de auténtica prueba y no puede ser objeto de valoración.

Se practicó de forma conjunta la pericial del Doctor Jorge propuesto por las acusaciones y la pericial del Doctor Millán propuesto por la defensa. Los dos peritos explicaron el contenido de sus informes de los cuales debe primar el del segundo de ellos. La pericial del Doctor Jorge deja margen a muchas posibilidades, se apoya mas en hipótesis que en los datos que resultan documentalmente acreditados, y no es contundente, hasta el punto de que modificando la conclusión final de su informe que consta al folio 530, manifestó en la vista oral que 'no podía asegurar' que la causa fundamental de la muerte fuera por shock anafiláctico, mientras que la pericial del Doctor Millán se refiere a los concretos hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, se basa en datos documentalmente acreditados, es contundente , y además resulta plenamente corroborada por la pericial objetiva e imparcial del médico forense.

El médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal Doctor Luis Alberto , estudió los antecedentes del caso a tenor del contenido de la historia clínica perteneciente al Sr. Jose Ángel que remitió al Juzgado de Instrucción el Hospital Aranzazu, practicó la autopsia al cadáver del Sr. Jose Ángel al día siguiente de su fallecimiento, remitió al Instituto Nacional de Toxicología muestras del cadáver del Sr. Jose Ángel para que se realizaran estudios complementarios químico-toxicológicos, biológicos e histopatológicos y con todo ello, elaboró los informes obrantes en los folios 33 a 42 y 92-93. En el acto del juicio oral el citado médico forense Doctor Luis Alberto , ratificó íntegramente el contenido de sus informes y el de la completa y extensa declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción (folios 317 a 327).

De la prueba pericial forense resulta:

Que practicada la autopsia se establece como causa fundamental de la muerte una parada cardiorrespiratoria y como causa inicial una insuficiencia cardiorrespiratoria aguda no filiada cuya etiología médico legal depende de los resultados de los estudios complementarios de Laboratorio.

El Instituto Vasco de Medicina Legal de Guipúzcoa remitió al Instituto Nacional de Toxicología muestras de los órganos del fallecido Don. Jose Ángel para llevar a cabo estudios complementarios químico- toxicológicos, biológicos e histopatológicos, en cuyo oficio expresamente se reflejaba:

'Datos para orientar la investigación: se adjunta copia del informe de autopsia y fotocopia de la historia clínica. Causa probable de la muerte: shock anafiláctico por alergia a penicilina Yatrogenia'

Recibido el informe del Instituto Nacional de Toxicología respecto a los diferentes análisis realizados sobre las muestras remitidas del cadáver del Sr. Jose Ángel , el médico forense:

conoció los siguientes resultados:

En el análisis químico-toxicológico no se han detectado los tóxicos analizados.

En el análisis biológico los resultados obtenidos en los marcadores biológicos estudiados no confirman que existiese sensibilización mediada por IgE a Penicilinas G y V, Amoxicilina, Ampicilina y Cefaclor.

En el análisis histopatológico se diagnostica Miocarditis linfo-histiocitaria. Esta es una patología que puede ser origen de arritmias cardiacas y por lo tanto, ser causa de muerte súbita; y

extrajo las siguientes conclusiones:

Analíticamente no se confirma la existencia de reacción anafiláctica.

Se diagnostica miocarditis linfo-histiocitaria, patología compatible con la muerte súbita tras arritmia cardiaca.

Dada la materia objeto de enjuiciamiento, aunque resulte redundante, para una mayor comprensión y a los efectos puramente ilustrativos, se considera procedente destacar de la declaración que efectuó el Doctor Luis Alberto en el Juzgado de Instrucción y que ratificó en su totalidad en el acto del juicio oral, las siguientes manifestaciones: que la penicilina se reflejaría en la sangre si ésta hubiera llegado a penetrar en el cuerpo; que el resultado menor de 0,35 del IgE específica a penicilina G significa que no había más de dicha cantidad en el cuerpo, pudiendo incluso no haber nada; que si el Augmentine hubiera entrado en el cuerpo del paciente, se hubiera reflejado en los análisis de Amoxicilina; que el resultado menor de 0,35 de Amoxicilina indica que no había más de esta sustancia en el cuerpo, pudiendo incluso no haber nada; que tras las amplias pruebas y los análisis realizados ni se ha demostrado ni se ha acreditado que el Sr. Jose Ángel falleciera por un shock anafiláctico por penicilina; que la inicial 'sospecha' de fallecimiento por una reacción alérgica no se confirma una vez que se tienen los resultados de los análisis del Instituto Nacional de Toxicología; que las cardiopatías que el paciente padecía, es decir, las miocarditis linfo-histiocitica, unido a la evolución de la enfermedad de base (metástasis en pulmón derecho, enfisema extenso y bronconeumonía) son enfermedades que pueden justificar por sí mismas la muerte; y que una arritmia cardiaca es causa de muerte súbita y la miocarditis es causa de arritmia.

La escasísima dosis de Augmentine que le fue administrada al Sr. Jose Ángel , en el caso de que tal sustancia hubiera llegado a su organismo, y que inmediatamente fue contrarrestada con el fármaco adecuado para ello, NO LE PROVOCÓ UN SHOCK ANAFILACTICO NI CONTRIBUYÓ EN MODO ALGUNO A SU FALLECIMIENTO.

Del contenido de las anteriores pruebas, que constituyen la totalidad de las practicadas, se deduce que no existe la más mínima relación de causalidad entre la conducta que las acusaciones imputan Don Eusebio (en absoluto acreditada) y el resultado faltal producido, así que la sentencia para el citado acusado debe ser sin duda absolutoria.

CUARTO.- I.-Para analizar la racionalidad de la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia debemos partir, sin pretensión de exhaustividad, de que no cabrá considerar ajustada a dicho parámetro una sentencia que:

1º.- Deje de valorar elementos probatorios que podrían llevar al dictado de una sentencia de distinto signo y contemple solamente aquellos que conduzcan al Fallo, puesto que ello conllevaría una sesgada elección de tales elementos probatorios. El juzgador debe valorar no sólo las pruebas de cargo presentadas por la acusación, sino también las de descargo practicadas a instancia de la defensa. La jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han recalcado esta necesidad de valorar íntegramente el cuadro de prueba, como condición sine qua nonpara poder llevar a cabo un control de la racionalidad del desenlace valorativo. Así, se indica en las SSTS nº 1016/2011, 30/9/2012 , entre otras, que la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto, no valorado el cuadro probatorio por él propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, sino que estaría más próxima a una inversión argumentativa que, convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado, en cuanto que sólo utilizaría aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Esta idea se expresa en la STS nº 2027/2001, de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa, considerando que '.... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el tribunal, y ello supone un claro quebranto del derecho a la tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo (...) Lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....'.

Esta regla de valoración probatoria referida a la totalidad de la prueba practicada, ha sido expresamente recogida en la Ley 8/200, de Enjuiciamiento Civil ( artículo 218.2); en la Ley 5/2000 , de responsabilidad penal de los menores ( artículo 39); o en el veredicto del jurado ( artículo 61 LOTJ ).

2º.- No recoja fielmente el contenido de los elementos probatorios obtenidos en el proceso, sino que lo haga de manera que se altere su verdadero contenido.

3º.- Analice solamente la prueba de cargo o la de descargo de manera crítica, no actuando del mismo modo con la prueba de sentido contrario, sino asumiéndola acríticamente.

4º.- Omita valorar elementos probatorios, sosteniendo que las partes han admitido determinados hechos, sin que ello se desprenda de las actuaciones.

5º.- Ignore criterios de valoración probatoria legalmente establecidos, o que se han ido perfilando por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en relación a los testigos de referencia, la sola declaración de la víctima, declaraciones de coimputados, prueba indiciaria, o imputación objetiva del resultado.

II.-El examen de la valoración probatoria que efectúa sentencia de instancia, a la luz de dichos criterios, nos conduce a considerar que incide en algunos de tales vicios. Así:

- Ignoramos cuál sería el sustento probatorio de la afirmación consistente en que ni se discute, ni ofrece duda que el Sr. Jose Ángel era un enfermo terminal cuando acudió al Hospital Aránzazu el día de los hechos objeto de la causa. No apreciamos que las acusaciones hayan efectuado tal manifestación en ningún momento, sino la contraria, negando que se encontara en fase terminal. El visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral nos permite apreciar que tal afirmación la efectuó únicamente el perito de la defensa, Sr. Millán .

- Dicho visionado no nos permite apreciar que la testigo Sra. Modesta , enfermera, manifestara que viera al paciente en estado de gravedad al ingresar en planta; menos aún en estado de extrema gravedad.

- La juzgadora de instancia no analiza la relación de causalidad entre la perfusión de Augmentine al paciente y su muerte de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva. Dicha teoría, seguida ya de manera consolidada por el Tribunal Supremo (Así Sentencia nº 755/2008, de 26-11 ). Así, no analiza si dicha perfusión:

- Creó el riesgo de que el paciente muriera o incrementó el riesgo de que lo hiciera; es decir, si la muerte se habría producido también sin ella.

- La muerte fue plasmación de dicho riesgo y

- Tal riesgo es ilícito y es en dicho ámbito donde se ha producido la muerte del paciente, sin que interfiera otra circunstancia posterior en el curso causal. El resultado se habría producido, en tal caso, dentro del ámbito de protección de la norma.

- No contempla la afirmación efectuada por el perito de las acusaciones paticulares, Sr. Jorge , avalada por los informes médicos obrantes a los folios 535 y siguientes, consistente en que no se detectó al paciente IgE en el análisis de sangre que se le realizó en 1996 en el mismo Hospital, pese a la crisis alérgica a la penicilina que entonces padeció, que sólo se detectó con la prueba de provocación oral; circunstancia compatible con que en la autopsia realizada al Sr. Jose Ángel tampoco se detectara dicho indicador, a pesar de que hubiera padecido un shock anafiláctico que le hubiera causado la muerte.

- En cuanto a la hora de la muerte, parte de la fijada por el acusado: las 17,30, sin valorar la afirmación del hermano del fallecido, de que no habría ocurrido tan tarde, sino con anterioridad, sobre las 16,40 horas; es decir, en un momento más cercano a aquel en que se le administró Augmentine.

- No contempla la afirmación del perito Sr. Jorge , de que la ciencia médica enseña que puede ser suficiente administrar una dosis mínima de penicilina para causar la muerte a una persona alérgica a la misma.

- No analiza las afirmaciones del perito Sr. Jorge y del médico forense, consistentes en que el hecho de que los análisis post mortem no apreciaran signos de shock anafiláctico no descarta la existencia del mismo como causa de la muerte; simplemente sería un hecho neutro, compatible también con la referida causa, aunque no sea útil para confirmarla.

- Asume la manifestación del acusado de que, al ser avisado por la enfermera del empeoramiento de salud que presentó el paciente al inyectarle Augmentine, sospechó que padeciera una reacción alérgica o anafilaxia, pero que ello no constituye un diagnóstico. Pero el diccionario de la RAE considera que diagnosticar es determinar el carácter de una enfermedad mediante el examen de sus signos. En el presente caso, fueron los signos que el acusado apreció en el paciente los que le llevaron a considerar que el mismo padecía una reacción alérgica y a pautar el tratamiento apropiado para intentar contrarrestarla. La referida conclusión de la sentencia no se ajusta al referido código lingüístico de la RAE. En el mismo sentido, tampoco valora la declaración del hermano del fallecido de que, momentos después de producirse la muerte, el acusado le dijo que la causa de la muerte había sido un shock anafiláctico.

- No valora una de las contradicciones en que incurrió el acusado entre su declaración prestada en el plenario y la que realizó en fase de instrucción, consistente en manifestar que no apreció en el acusado broncoespasmo, cuando en fase de instrucción declaró que sí.

- No apreciamos que el Dr. Jorge modificara en el acto del juicio conclusión alguna de su informe; y menos aún su conclusión final, consistente en que la causa fundamental de la muerte fue un shock anafiláctico, debido a la administración de Augmentine, agravado por su estado patológico previo. Lo que constatamos es que mantuvo reiteradamente dicha conclusión, también en el plenario.

- En cuanto a la imparcialidad de los peritos, tampoco analiza la posible relación que podría existir entre el Dr. Millán y el acusado, por trabajar ambos en el mismo centro hospitalario.

- No valora la contradicción existente entre la manifestación del Dr. Millán de manifestar que el paciente sufrió en 1996 un episodio alérgico grave, cuando en el informe de alta obrante al folio 536, se indica que sufrió un broncoespasmo severo.

- El propio Dr. Millán manifestó que con el Augmentine se precipitó todo el problema y -coincidiendo con el Dr. Jorge - que la sintomatología de prurito palmo-plantar que presentó el paciente al comenzar a inyectarle Augmentine, es propia de una reacción alérgica y no propia de una miocarditis.

- No valora la afirmación en la que también convinieron ambos peritos, consistente en que el paciente no tenía antecedentes de fallos cardíacos.

III.-Cuanto hemos expuesto nos conduce a no considerar racional la motivación probatoria que se efectúa en la sentencia apelada. Como hemos indicado con anterioridad, la consecuencia de ello es apreciar que la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones particulares aquí recurrentes y que debemos declarar la nulidad de la misma, a fin de que sea dictada otra, por la juzgadora de instancia, ajustada a parámetros de racionalidad.

QUINTO.-Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la acusación particular de Inocencia , Micaela y Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3de Donostia-San Sebastián el día 29-11-2011 en la presente causa, así como el formulado por la acusación particular de Sonia contra la misma sentencia. Acordamos la nulidad de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.