Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 333/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 333/12

PA: 254/09

Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe

SENTENCIA N.º 43/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 14 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 254/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, seguido por delito de abandono de familia, contra Victor Manuel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Coral , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfonso, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, con fecha 2 de abril de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Victor Manuel , mayor de edad, nacido en TETUAN (Marruecos), el día NUM000 de 1966, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, venía obligado al pago de la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, a favor de la querellante, Coral , en concepto de pensión, de alimentos a favor del hijo común, Everardo , en virtud de la sentencia de divorcio, de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Leganés con fecha 27 de febrero de 2006.

Asimismo, el acusado, venía obligado, al pago de la mitad del menor, así como de los importes de las matrículas escolares y libros de texto, y la suma de 197.000 euros, correspondientes a los conceptos incluidos en los nº 1, 2 3 4 y 6 del pasivo del Inventario de la liquidación y disolución de las gananciales, que se incluyó en el convenio regulador del divorcio y que se acompañó con la demanda, siendo igualmente aprobado por la sentencia citada.

SEGUNDO.- No obstante tener conocimiento de dicha obligación, el acusado, pudiendo hacerlo no ha abonado cantidad alguna a la que venía obligado, desde que fue dictada la sentencia de divorcio'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Victor Manuel , como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , a la pena accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado Victor Manuel , indemnizará a Coral , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Victor Manuel , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba; y 2) concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Coral , y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, añadiendo lo siguiente:

El presente procedimiento, iniciado por querella presentada el 2 de febrero de 2007, fue remitido por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal en fecha 10 de julio de 2009, celebrándose el juicio oral el 24 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Victor Manuel impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, que le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación, enunciado como error en la valoración de la prueba, se basa en que no se ha acreditado, a juicio del recurrente, capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias; que el testimonio de la querellante es insuficiente al no estar sustentado en pruebas documentales; que en el informe de vida laboral del recurrente, obrante a los folios 111 a 113, consta que este estuvo dado de alta como autónomo desde julio de 1999 hasta octubre de 2007, pero no hay constancia de los ingresos que percibía ni si desde esa fecha ha trabajado o percibido algún subsidio que le permita hacer frente a la obligación.

Examinadas las actuaciones, la Sala no puede sino compartir la argumentación de la resolución impugnada. De la prueba practicada se desprende no solamente la realidad del impago por el recurrente de las pensiones alimenticias establecidas en la sentencia de divorcio a favor de su hijo menor, impago prolongado durante un número de mensualidades superior al necesario (ya en el momento de la presentación de la querella que da origen a estas actuaciones, en fecha 2 de febrero de 2007) para colmar las exigencias del tipo del art. 227 del Código Penal , hecho que el recurrente ha reconocido en todo momento, sino también la falta de voluntad de hacer frente a la obligación de abonar aquellas, pese a tener capacidad económica suficiente, cosa que ha negado desde su primera declaración. No puede inferirse cabalmente otra cosa de las pruebas citadas en la sentencia apelada y ello, no por la simple declaración de la querellante, sino sobre todo por el hecho de que el recurrente, como figura en el certificado de vida laboral, permaneciese dado de alta como autónomo en la actividad de transporte de mercancías durante todo el período de incumplimiento, ya que la baja se cursó el 31 de octubre de 2007, fecha muy posterior a la incoación de la presente causa. Es frecuente que, como ocurre en el presente caso, los ingresos derivados de este tipo de actividades por cuenta propia no dejen rastro documental, pero el mantenimiento de la situación de alta es un sólido indicio de la existencia de aquellos. Además, en el caso de autos es preciso tener en cuenta, como indicios añadidos de importancia capital, la aceptación del convenio regulador, en el que figuraba la cuantía de las pensiones a abonar, y el inmediato incumplimiento, ya desde la misma sentencia, con excepción de la primera mensualidad, sin que se haya instado modificación alguna de la obligación ante el Juzgado de Familia. La inferencia establecida, con apoyo en tales pruebas indirectas, es perfectamente razonable y no se encuentra otra explicación alternativa mínimamente lógica, compatible con el mencionado acervo circunstancial. Es decir, hay una prueba contundente, abrumadora e inequívoca, tanto de los elementos objetivos y normativos del delito, como del elemento subjetivo.

SEGUNDO .- El segundo motivo, en el que se invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, se alude a los dos años y siete meses de paralización transcurridos desde la entrada del procedimiento en el Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio oral y a que tal demora no es imputable al recurrente.

Procede estimar este apartado de la impugnación. A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

En el presente caso, la defensa interesó, en trámite de conclusiones definitivas, la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal . Modificó en este punto las conclusiones provisionales. Cosa lógica, porque el retraso que funda la circunstancia invocada se produjo con posterioridad a la presentación del escrito de defensa. Este retraso, por más que no sea imputable al titular del órgano sentenciador de primera instancia, y esté motivado por la acumulación de asuntos que afecta a la mayoría de los órganos jurisdiccionales, debe reputarse totalmente ajeno al recurrente y sin fundamento alguno en la complejidad, más bien escasa, del hecho enjuiciado. La demora supone un claro perjuicio para el acusado y debe encontrar respuesta en la atenuante señalada, con la consiguiente repercusión punitiva, estimando la Sala adecuada la imposición de la pena de tres meses de prisión, mínimo previsto para el delito por el que se condena al recurrente, sin que proceda optar por la alternativa de pena pecuniaria, dada la gravedad de los hechos que se desprende de lo prolongado de los impagos.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe , revocamos parcialmente dicha resolución, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y fijando la pena a imponer al recurrente en tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.