Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 421/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 421/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 692/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 43/2013

En la Villa de Madrid, a diez de enero de dos mil trece

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, don José Luis Sánchez Trujillano, y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Juan Antonio Velo Santamaría, en nombre y representación de don Esteban y doña Otilia y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2012, en procedimiento abreviado 692/2008 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha uno de junio de 2012, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 692/2008, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Probado y así se declara expresamente, que los acusados Juan y Primitivo , (mayores de edad, sin antecedentes penales). Declararon como testigos el día 25 de enero de 2005, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo nº 15/2004 . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Juan y a Primitivo , como autores cada uno de ellos de UN DELITO DE FALSO TESTIMONIO (imputado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular) y como autores cada uno de ellos de UN DELITO DE DESOBEDIENCIA (imputados por la Acusación Particular), de los que venían siendo enjuiciados en la presente causa y declaro para ellos de oficio las costas del proceso. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador donjuán Antonio Velo Santamaría en nombre y representación procesal de don Esteban y doña Otilia y por el Ministerio Fiscal. .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantean recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid de fecha 1 de junio de 2012 que absolvía a Juan y a Primitivo de los delitos de falso testimonio y de desobediencia por los que habían sido enjuiciados, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Esteban y doña Otilia en el ejercicio de la Acusación Particular.

Se fundamenta el recurso planteado por el Ministerio Fiscal en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de precepto legal, articulo 460 del Código Penal .

El recurso de la representación procesal de la Acusación Particular después de llevar a cabo alegaciones acerca lo que se califica como prejudicialidad de la Juez a quo, se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se suplica por ambos recurrentes la estimación del recurso y la condena de los acusados.

SEGUNDO. Hay que empezar por recordar que los hechos objeto de enjuiciamiento derivan de la actuación procesal de los acusados Juan y Primitivo en el juicio celebrado en el Rollo nº 15/2004 ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 25 de enero de 2005 , al que habían sido convocados como testigos.

Y que la sentencia dictada por la Juez del Juzgado Penal nº 1 de Madrid absuelve a ambos acusados de los delitos por los que habían sido imputados cada uno de ellos, y así del delito de falso testimonio del artículo 460 del Código Penal en el que fundaba la acusación del Ministerio Fiscal y del delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal y del delito de desobediencia grave en los que se fundaba su acusación la Acusación Particular.

La decisión absolutoria de la sentencia de la instancia se ha sustentado primeramente en la falta de relato de hechos en las calificaciones acusatorias cuyo contenido se habría circunscrito a contener expresiones de juicios de valor sobre la forma en la que habían evacuado sus testimonios los dos acusados, lo que imposibilitaba el establecimiento de un relato de hechos susceptible de subsunción en los tipos penales invocados por las acusaciones al no haberse producido una verdadera imputación de hechos punibles. Y en segundo lugar en que la incriminación de los delitos de falso testimonio, tanto en la modalidad del artículo 458 del Código Penal , por faltar a la verdad en la narración de los hechos, como en la del artículo 460 del mismo texto legal , por alteración de la verdad mediante reticencia, inexactitudes o silencios de datos relevantes que fueran conocidos al testigo, exigían inexcusablemente contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia o resolución conclusiva del procedimiento penal en el que dichas declaraciones se habían evacuado, resultando que en este caso la Juzgadora de la instancia no había dispuesto del testimonio de la sentencia que había puesto fin al juicio seguido en la Audiencia Provincial de Madrid, que no estaba incorporado a las actuaciones, lo que era un elemento de prueba absolutamente necesario para valorar si las declaraciones testificales incriminadas habían supuesto una alteración de la verdad o manifiesta mentira.

TERCERO. Entiende en definitiva la Juez de la instancia, sin llevar a cabo una exhaustiva valoración del resultado de la prueba, que los hechos objeto de imputación tal y como aparecían descritos en los escritos de calificaciones provisionales elevados a definitivos en la vista oral por las acusaciones, no eran subsumibles en infracción penal y así ni de los delitos de falso testimonio ni en el de desobediencia grave.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las acusaciones en sus escritos de recurso alegando el Ministerio Fiscal el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 460 del Código Penal con fundamento en que la prueba documental que obraba en la causa sustentaba el relato de hechos de su escrito de calificaciones, y así el acta del juicio oral celebrado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se hacía constar que la Sala había acordado deducir testimonio dadas las evasivas de la declaración de los testigos Juan y Primitivo , alegándose igualmente la suficiencia de la prueba documental obrante en la causa al no hacer alusión el tipo penal del falso testimonio a resultado alguno ni recoger el artículo 460 del Código Penal condición objetiva de punibilidad, por lo que no era preciso para la valoración de la prueba que se aportase la sentencia que había puesto fin al proceso. Y en el segundo de los motivos de recurso se argumenta por el Ministerio Público que los testigos habían respondido de forma evasiva y contradictoria, obstaculizando con ello el esclarecimiento de los hechos, negando lo que habían declarado meses antes, y se concretaba que Juan en su declaración manifestaba al final de cada frase la coletilla de 'no me acuerdo' y Primitivo 'yo declaro lo que declaré y ya está', por lo que se daban en el caso los elementos esenciales que integraban el tipo penal del artículo 460 del Código Penal . Se solicitaba por el recurrente la revocación de la sentencia y la condena de los acusados sin que hubiera que hacer de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Constitucional que derivada de la sentencia del Alto Tribunal 167/2002, de 18 de septiembre , en cuanto que lo que procedía era la revisión de la prueba documental no impugnada a no alcanzarla los límites de la revisión de la prueba personal que depende de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

El recurso de la Acusación Particular tras un primer apartado que se refiere a la critica que la sentencia de la instancia lleva a cabo sobre los escritos de acusación y en el que se alega que es precisamente la sentencia la que ha de basarse en hechos concretos que se acreditasen en el plenario y no solo en los escritos de conclusiones provisionales presentados por las partes antes de acordarse la apertura del juicio oral, argumenta también el error en la apreciación de la prueba que se sustenta en que la Juez de la instancia habría contado con prueba documental en la que de forma objetiva constaba la declaración de los acusados y las imprecisiones y vaguedades en las que incurrieron. Se alegaba también que la Juez de la instancia no había procedido a valorar el resultado de la prueba practicada en el juicio oral y así la iniciación de oficio de la causa por decisión de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las actas del juicio y las declaraciones de los acusados que motivaron la decisión de la Sección Tercera, y finalmente el propio resultado del plenario celebrado ante el Juzgado Penal nº 1 de Madrid, para finalmente invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse tenido en cuenta por la Juez a quolo manifestado en el juicio oral por las partes.

CUARTO. Pues bien a pesar de que la sentencia dictada en la instancia basa su decisión absolutoria fundamentalmente en una defectuosa configuración de las tesis acusatorias, no le corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca de la corrección o no de los escritos de calificaciones provisionales que constan en la causa evacuados por las acusaciones, sino solamente constatar si los hechos tal y como se describen en los mismos cuentan con encaje penal y en ese caso si el resultado de la prueba practicada en la vista oral ha permitido su subsunción en los delitos en los que se hubiese fundado la acusación.

En este caso las acusaciones evacuaron sus conclusiones provisionales y después fueron elevadas a definitivas en la vista oral y la Juez a quoha considerado que los hechos en los que se sustentan las acusaciones, por imprecisos e inconcretos, no contaban con encaje en los tipos penales por los que se había formulado acusación. Y así como se argumenta en la sentencia y se ha puesto de manifiesto con anterioridad, resultaba que los relatos de hechos de las acusaciones carecían de contenido fáctico al no especificarse mínimamente en qué habían consistido las respuestas a las preguntas que se habían efectuado a los acusados, ni las contradicciones que pudieran revelarse de dichas respuestas con declaraciones anteriores en lo que refería al escrito de la Acusación Particular, y en la falta de exactitud, además de ser insuficiente e inespecífico, del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Sin embargo en la medida que la sentencia, además de rechazar por ambiguo el contenido incriminatorio de las acusaciones, lo que como desarrolla la Juez a quoen la sentencia había imposibilitado conocer que era lo que se tenía que acreditar o de que había que defenderse, se introduce en la valoración del material probatorio, ha hecho de ese modo posible que este Tribunal pueda entrar a atender los motivos de impugnación de ambos recurrentes acerca del error en su apreciación y valoración de la prueba y así revisar la corrección o no de la realizada en la instancia que ha de concretarse al resultado de la prueba documental, único medio de prueba con el que se ha contado en la vista oral.

Pues bien en la vista oral los acusados se acogieron a su derecho a no declarar y en consecuencia la única prueba con la que contó la Juez de la instancia, como acaba de indicarse, susceptible de ser valorada ha sido de carácter documental consistente en primer lugar en el testimonio del acta de las declaraciones de los acusados ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 25 de enero de 2005, Rollo 15/2004 , las declaraciones de aquellos ante el GRUME y en la Fiscalía de Menores.

En el testimonio del acta de la vista oral del juicio celebrado en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid aparece trascrita la declaración de Juan y sucintamente en lo que interesa a la cuestión que se resuelve hay que señalar que comienza contestando al Ministerio Fiscal que no conocía antes de los hechos a Emma , de nada ni de verla por el mercadillo, y textualmente que: 'ya no me acuerdo de nada de lo que pasó el día de los hechos, y no voy a contar nada'. Después a preguntas del Ministerio Público siguió contestando que no se acordaba y a la pregunta concreta sobre el motivo de que en ese momento no recordase nada, el testigo manifestó que en los hechos estaba 'encocado' añadiendo que se metía coca en la calle y no se acordaba de nada, para después empezar a aportar que el día de los hechos iba en un ZX, color rojo con Millonario , Canicas y Bucanero . Que cogieron a una persona, a Emma y también a otro, que no sabía cómo se llamaba. Que querían robar a Emma . Que no la robaron y cuando fue preguntado por lo que hicieron con ella, contestó 'ya lo sabes'. Y que no se acordaba muy bien de lo que pasó. Matamos a una persona. Y preguntado cómo había sido había contestado que con un coche, atropellándola. Y preguntado quien conducía cuando se había atropellado a Emma , dijo que no lo recordaba muy bien y que no recordaba si era él. Y que tampoco recordaba bien si antes de atropellarla y matarla, la violaron. Así como que después de atropellarla, la quemaron con gasolina que se compró en una gasolinera. Y que allí había ido él y también alguien más, que no recordaba quien era. Así como que creía que si era él el que conducía el coche cuando habían ido a la gasolinera. Que creía que la había comprado Primitivo y antes de comprarla se había decidido quemar a Emma . Que no recordaba quien había echado la gasolina, ni de quien había sido la idea de echarla. Que después se había dado la vuelta y se había marchado y no sabía con que se había prendido la gasolina, ni quien lo había hecho. Y a la pregunta de si al atropellarla habían pasado por encima muchas veces, había contestado que si, muchas, que no sabía cuántas pero bastantes. Y que no sabía si habían tenido relaciones sexuales con ella.

A preguntas de la Acusación Particular el acusado contestó que si en anteriores declaraciones había dicho que no conducía el coche cuando atropellaron a Emma contestando que no conducía ese día. Y que Canicas si sabía conducir y Bucanero no sabía. Así como que no recordaba si alguno de estos dos eran los que estuvieran conduciendo el coche cuando atropellaron a Emma , y que no recordaba si alguno de los dos eran los que la habían violado, añadiendo que creía que iba de copiloto cuando atropellaron a Emma y que cuando acabaron se puso de conductor. Que no sabía quien estaba en el asiento del conductor, siendo seguro que él iba de copiloto. Que recordaba que alguno golpeó en la cara a Emma , pero que no sabía quién era. Y que sabía que alguno la había violado y que no sabía si alguno no lo había hecho. Que tampoco recordaba quién había decidido no dejar a Emma en su casa, ni quién había decidido tomar el camino donde sucedieron los hechos, añadiendo que había sido el primero que se había bajado del coche, y que no recordaba quien había sido el primero que había tenido contacto carnal con Emma , ni el orden. Y que sí estaba claro que Emma había sido violada. Y que habían sido Canicas o Bucanero el que conducía cuando atropellaron a Emma y que el mismo había dicho con sorpresa que qué era lo que hacían. Y que no recordaba si en el juicio (se entiende que el celebrado con anterioridad en la jurisdicción de menores) había dicho que era Millonario el que conducía el coche.

Este mismo acusado en su declaración ante el Grupo de Menores de la Policía Judicial, (Grume), en fecha 13 de junio de 2003, preguntado si recordaba la participación el día 17 de mayo anterior en un homicidio de una mujer acaecido en la carretera de Toledo, había declarado que no le apetecía contarlo, que iba a estar acordándose de ello toda la vida. Y que no se acordaba quienes había sido y porque había personas que le acusaban de los hechos.

Y en su declaración ante la Fiscalía de Menores, en fecha 14 de agosto de 2003, había declarado que en el coche sin recordar la marca iban el declarante, Millonario , Bucanero y Juan . Que creía que por la Glorieta de Marqués de Vadillo vieron por la carretera a un chico y a una chica, pararon junto a ellos y Millonario les preguntó dónde iban y montaron en el vehículo. Que Millonario iba conduciendo y el declarante de copiloto y Juan y Bucanero iban atrás. Y que el declarante ese día iba un poco colocado porque había tomado porros. Que bajaron a la chica del vehículo y no sabía bien porque no lo recordaba quién la había desnudado, después la violaron los cuatro, que creía que había sido el primero o el segundo aunque no sabía el orden. Y que mientras la violaban los otros la sujetaban. Que Millonario le dijo que le iba a matar y Millonario se subió al vehículo y la atropelló varias veces. Que no recordaba quien había comprado la gasolina, pero que él no había sido y que Millonario dijo que la iban a quemar. Que la roció de gasolina Bucanero o Juan , no lo recordaba y no sabía quién había prendido fuego. Que en un primer momento se había negado a quemarla. Que estaba seguro de que siempre había conducido Millonario y que nunca lo hizo Primitivo .

Por su parte Primitivo en la declaración en la vista oral celebrada en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid según consta en el testimonio que obra en autos, declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que el día 17 de mayo de 2003 había estado dentro de un ZX de color rojo de cinco puertas y que iba con Bucanero , Juan y Millonario y que preguntado qué había pasó ese día, había dicho que no se acordaba de nada, que había pasado un año y siete meses. Y que declaraba lo que había declarado y ya estaba. Que no iba a declarar más. Que había declarado en el Juzgado de Menores y cuando había declarado allí había dicho la verdad. Preguntado después si por la inmediaciones de Madrid habían parado el coche y dentro había subido una joven y un joven, había dicho que si y que no querían violar a la chica. Él no. Así como que la llevaron a un descampado y preguntado quien la había violado, contesto que 'Ya lo sabes' y que la había violado Chili también conocido como Millonario y por el otro Juan y que él estaba allí y que no recordaba que había pasado cuando habían terminado de violarla y que para violarla la habían pegado y amenazado con una navaja que tenía el 'mayor', es decir Millonario . Y que solo la había atropellado uno, que creía que era el mayor pero no se acordaba. Y que una vez atropellada habían ido a una gasolinera y habían comprado gasolina para el coche, que compró él mismo. Que no recordaba el importe que había comprado por que iba puesto, todo drogado y no recordaba mucho. Que se había comprado el euro para quemar el coche pero habían vuelto al descampado y se ha había echado la gasolina a Emma por el cuerpo y la quemaron y que no recordaba quien había rociado la gasolina y la había prendido fuego a Emma . Y que no sabía para que la habían quemado. Y que preguntado si estaba de acuerdo con que se la quemara, dijo que él estaba allí, pero que no se acordaba de las cosas, de todo. Y que en cuanto a la decisión de pararse, cogerla, ir a descampado, violarla, comprar gasolina y luego quemarla, que no recordaba si habían sido ideas de Millonario , pero que le parecía que sí. Y que Rafael, ' Bucanero ' no se acostó con Emma y él tampoco. Y que era Millonario el que conducía cuando se hizo el atropello y que creía que siempre había sido el que había conducido esa noche. Y añadió que 'el mayor' le amenazó hacía mucho, nada más acabar los hechos, por si decía algo. Y que no recordaba si después de los hechos le había contado a alguien lo que había pasado.

Por la Acusación Particular no se le formularon preguntas en la vista oral y a preguntas de la defensa del acusado, declaró que no recordaba si en los hechos se había usado navaja, aunque uno llevaba navaja. E insistió en que no había cometido el acto sexual con Emma , que había podido hacerlo pero no lo había hecho. Y que no se acordaba de quién había decidido quemarla después de los yacimientos carnales. Que estaban todos rebotados en el coche y se acordaba de muy pocas cosas. Y que le parecía que el que había pasado con el coche reiteradas veces por el cuerpo de Emma había sido el 'mayor' pero no se acordaba mucho. Y que quien vertió la gasolina una vez comprada había sido 'el mayor' y que eso no lo había hecho el declarante.

En su declaración ante el Grupo de Menores de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, en fecha 28 de junio de 2003, éste había declarado que él no había estado y que no conocía a Fabio , conocido como ' Chili ' o 'el Millonario '. Y exhibida una fotografía de Emma , había manifestado que no la conocía.

En el acta de exploración llevada a cabo en la Fiscalía de Menores en la misma fecha, había declarado que había manifestado en la declaración ante la policía no conocer a los chicos porque no quería 'ruinas', que no quería que le pasase nada a él ni a su madre ni a su hermana puesto que en su familia no había ningún varón más que él y solo estaba él para defenderlas. Declaró después que sobre los hechos que se le imputaban no había participado en los mismos, si bien los había visto y ofreció una versión según la cual unos conocidos le habían ido a buscar a su casa y se había ido con ellos hasta un parque en donde le presentaron a una chica que se fue con uno de los chicos con los que el declarante había llegado, a hacer el acto sexual para después montarse en otro coche con los chicos con los que estaba con anterioridad a que le fuese presentada, y que todos, en dos coches, fueron hasta Getafe dando un giro en la carretera de Toledo y entrando en una zona de un descampado habiendo visto como el chico cogía a la chica y la empujaba contra una puerta del vehículo y como intentaba bajarla los pantalones, bajándose en ese momento el declarante del coche marchándose andando a su casa.

QUINTO. En lo que se refiere al delito de falso testimonio, el artículo 458 del Código Penal castiga al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial. Y el artículo 460 del mismo texto legal al testigo, perito o interprete que sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterase con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueren conocidos.

Ambos preceptos se encuentran en el capítulo VI del Titulo XX del Libro II del Código Penal que bajo la rúbrica de Delitos contra la Administración de Justicia protegen la función jurisdiccional que desempeñan los Tribunales de justicia al potenciar la trasmisión al testigo del conocimiento de la trascendencia de sus actos cuando declaran en los procedimientos judiciales.

La acción típica del primero de los tipos penales consiste en faltar a la verdad en el testimonio, y esa declaración falsa ha de ser relevante a los efectos del proceso en el que se vierte. El elemento subjetivo del delito viene representado por el dolo genérico de la consciente introducción por parte del sujeto activo de un dato falso en el proceso a conciencia de que puede resultar relevante para el ulterior curso y conclusión del mismo.

Y el tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal que da lugar a la modalidad de falso testimonio denominado por la doctrina como parcial o impropio, redunda en la idea de alteración no sustancial del contenido de la declaración de los testigos, peritos o interpretes creando una figura atenuada que no deja de presentar dificultades prácticas en cuanto que las reticencias, inexactitudes u omisiones de datos o hechos relevantes no tiene que provocar una falta sustancial a la verdad del testimonio porque en ese caso la acción se integraría en el tipo básico, y por otro lado si tales alteraciones a la verdad carecen de trascendencia y resultan inocuas serían irrelevantes en el ámbito punitivo.

En este supuesto que se resuelve, con independencia de lo que se argumentará a continuación, el resultado de la prueba practicada no evidencia que los acusados faltaran a la verdad y así como recoge la sentencia de la instancia Primitivo se remitió a lo que ya había declarado y en cuanto a Juan a pesar de reiterar en su declaración que no se acordaba, fue incorporando datos sobre los hechos que en modo alguno significaban un apartamiento sustancial e incluso no sustancial a lo que consta que había declarado con anterioridad en cuanto que ambos aceptaron no solo haber presenciado los hechos sino su implicación y la de otros, y la influencia y temor que la intervención de un tercero les había provocado.

Ello sin más permitiría afirmar que el resultado de la prueba con la que se ha contado no permitía una valoración distinta que la realizada por la Juez de la instancia, dado que los testigos contestaron ofreciendo su versión. Pero es que no pueden dejar de tenerse en consideración en lo que afecta al orden material del desarrollo de la prueba otras dos cuestiones relevantes.

La primera de ellas es la obligación por parte de estos testigos de decir la verdad. No puede olvidarse que ambos habían sido imputados por los mismos hechos que eran objeto de enjuiciamiento y sometidos a un expediente educativo-sancionador en la jurisdicción de menores en el que se había dictado la correspondiente sentencia firme de condena tal y como aparece documentado en los autos.

A pesar de que esta cuestión que se suscita no planteó ninguna dificultad a la Juez a quo, para este Tribunal ha sido motivo de reflexión.

Ciertamente sucede en la práctica con una cierta frecuencia que ha de llevarse a cabo el enjuiciamiento por separado de varios inculpados en la misma causa lo que se ha venido resolviendo, con carácter general, a favor de la posibilidad de que, desaparecida la condición de imputado de cualquiera de ellos por haber sido sobreseído o por haberse dictado una sentencia de condena firme y pasar a la condición de condenado, se trasforme su condición anterior de acusado en testigo respecto a los demás coacusados en un ulterior juicio, con las obligaciones inherentes a dicha posición procesal.

En este caso además se da otro componente especial y es que los acusados en el momento de los hechos por los que habían sido inicialmente imputado eran menores de edad, lo que si bien no modificaría los presupuestos anteriores en cuanto que cuando declararon ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el día 25 de enero de 2005 ya contaban con sentencia firme en la jurisdicción de menores y sus expedientes estaban en fase de ejecución, suscita a este Tribunal todavía una duda mayor que deriva no solo de su directa implicación en los hechos sobre los que se les pedía la declaración como testigos, sino de su propia condición de menor cuando se había producido aquellos, lo que comporta una mezcla de condiciones en los sujetos que hacen confluir las consecuencias del ejercicio del derecho de defensa de las del procedimiento educativo- sancionador y de las obligaciones propias del testigo, todo ello sin dejar de haber sido imputado por los mismos hechos sobre los que se les obliga a declarar diciendo la verdad.

Con ello este Tribunal en modo alguno quiere justificar una determinada conducta por parte de los acusados, sobre la que ya se pronuncia desde este momento que no es delictiva, pero que no deja de tener trascendencia desde el momento que fueron llevados a la causa seguida en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en calidad de testigos y con las obligaciones inherentes a dicha posición procesal. De ahí que de lo que se trata en este caso es de poner el acento en qué era lo que se podía esperar de estos testigos porque solo la libertad de su testimonio y la relevancia del mismo iban a determinar su virtualidad. Y en este orden el resultado producido, a pesar de poder entender los acusados la diferencia teórica y práctica de las condición de imputado y de la de testigo ya que participaban de ambas, podía ser el esperado dada su directa relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, debiendo tenerse en cuenta por lo demás que no se produjo un apartamiento sustancial de sus declaraciones anteriores ni una alteración significativa de las mismas a pesar de que habían sido prestadas en condición de imputados.

La segunda cuestión relacionada con la valoración de la prueba y de mayor trascendencia todavía para la misma, tiene que ver con lo ya advertido en la sentencia de la instancia y en concreto con la falta de un presupuesto fundamental que era la constancia en la presente causa del testimonio de la sentencia que había puesto fin al juicio seguido en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Pues bien es este caso no solo es que se desconoce incluso a quien a o quienes se enjuiciaba en la causa seguida en la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial y la suposición, con muchas posibilidades de acertar, de que se trataba de un mayor de edad relacionado con los hechos, no liberaba a las partes acusadoras ni al Juez de Instrucción de incorporar al procedimiento un medio de prueba fundamental como era la sentencia dictada en dicha causa para hacer posible la confrontación o contraste entra las declaraciones supuestamente delictivas y la realidad, lo que sin duda ha de quedar establecido en el juicio del falso testimonio.

No se cuenta en consecuencia con la verdad material para así poder determinar cuál había sido la efectiva relevancia de los testimonios de los acusados.

No se trata como argumenta el Ministerio Fiscal en el escrito de recurso que fuese suficiente que el órgano de enjuiciamiento hubiese acordado en la vista oral en la que los acusados prestaron declaración como testigos la deducción de testimonio para la incriminación por delito de falso testimonio, en cuanto que aquello lo único que comportaba era el comienzo de una investigación judicial. Ni que se hiciese innecesaria la aportación a la causa de la sentencia que había puesto fin a la causa por la falta de exigencia en los tipos penales de falso testimonio por los que se había formulado acusación de un resultado concreto como condición objetiva de punibilidad. Sino que afectando el falso testimonio a la verdad que no puede ser ésta entendida más que como la realidad resultante de la definitiva fijación de los hechos declarados probados en la resolución que pusiese fin a ese procedimiento y a ningún otro, por lo que tan solo el Tribunal ante el que se había practicado la prueba y que era el autor de la resolución era competente para fijar el contenido de dicha verdad o realidad, que una vez determinada constituía el término inexcusable y válido de comparación entre el mismo y la declaración del testigo o testigos, para poder apreciar su se había producido una falsedad o la alteración de la realidad y la relevancia en la resolución dictada.

En este caso no se ha contado con el elemento fundamental para llevar a cabo el contraste y en tales condiciones no puede más que aceptarse los argumentos de la resolución recurrida de falta de incriminación eficaz por parte de las acusaciones y falta de elementos probatorios en lo que se refiere a los delitos de falso testimonio, lo que había hecho imposible la subsunción de subsumir los hechos objeto de acusación en los tipos penales aludidos.

SEXTO. Por la acusación particular también se formuló acusación por el delito de desobediencia grave.

El artículo 556 del Código Penal castiga a los que sin estar comprendidos en el artículo 550 de dicho texto legal resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones.

La desobediencia que no aparece definida en el Código Penal se ha perfilado jurisprudencialmente como uno de los tipos penales que protegen el orden público siempre que como señala, entre otras, la STS 1219/2004, de 10.12 concurran los siguientes elementos: la imposición al particular mediante una orden de una conducta activa o pasiva pero expresada con carácter terminante y directo por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. La existencia de un requerimiento por parte de la Autoridad hecha con las formalidades legales. El conocimiento real y positivo de dicho mandato por el obligado. La negativa u oposición voluntaria, obstinada y contumaz a la misma que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la Autoridad. Y en todo caso la necesidad de que revista una especial gravedad para así diferenciar el delito de la falta de desobediencia.

Pues bien como se argumenta en la sentencia de la instancia no se entiende bien la acusación por dicho delito que carece de todo sustento fáctico por parte de la acusación y que parece incorporar ante la posibilidad de la falta de acogida del delito especial, como es el del falso testimonio en cualquiera de sus modalidades, otro más genérico como es el de desobediencia.

Pero lo cierto es lo único que consta en el testimonio del acta de la vista oral es el recordatorio por parte de la Sala al testigo Juan de su obligación de declarar la verdad para no incurrir en falso testimonio justificando al final de su declaración la decisión de la deducción de testimonio de la misma por una posible desobediencia grave por las evasivas en su declaración. Y en lo que se refiere al otro testigo Primitivo la decisión de la deducción de testimonio de su declaración, en este caso por si pudiera constituir un delito contra la Administración de Justicia, la ausencia prácticamente parcial de memoria del testigo.

Las evasivas en la declaración de uno de los acusados y la ausencia parcial de memoria por parte del otro podían ser objeto de investigación judicial y para ello fue deducido testimonio de sus declaraciones, pero más allá de dicha actuación se revela que ni ninguna de las dos actitudes, y en especial la de las evasivas que había justificado la deducción de testimonio por el delito de desobediencia en relación a uno de los acusados, contaba con encaje en el delito invocado al contar con su propio ámbito de investigación entre los delitos contra la administración de justicia y no dentro del ámbito de protección del orden público que en modo alguno resultó alterado con las evasivas denunciadas.

Procede en consecuencia la desestimación de los recursos de apelación planteados y la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Velo Santamaría, en nombre y representación procesal de don Esteban y doña Otilia y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 150/2012 dictada, con fecha 1 de junio de 2012, en procedimiento abreviado número 692/2008, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.