Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 709/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00043/2013

ROLLO DE APELACION Nº 709/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 372/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

S E N T E N C I A nº

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a 21 de diciembre de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Belén Casino en representación de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 28 de abril de 2009 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Nazario en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de privación del derecho de porte de armas o de la facultad de obtenerlo por dos años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con Dª Genoveva por tiempo de dos años, con la extensión prevista para ambas penas en el artículo 48 del Código Penal , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como a indemnizar a la Sra. Genoveva con la suma de 94,54 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo al acusado Dº. Nazario de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Belén Casino en representación de D. Nazario que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por providencia se produjo la designación de ponente y se fijó para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 5 de diciembre de 2012.

Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia apelada que dice: ' UNICO.- El día 9 de octubre de 2.006, el acusado Dº. Nazario se hallaba en compañía de Dª Genoveva , con la que mantuvo una relación sentimental, en el bar 'Doner Kebab', sito en la c/ Miguel Servet de Madrid, cuando entre ambos se entabló una discusión, en el curso de la cual el acusado propinó dos bofetadas a la Sra. Genoveva . Como consecuencia de la acción del acusado Dª. Genoveva sufrió una contusión en la hemicara izquierda, con ligero edema en la zona mandibular izquierda, que curaron sin necesidad más que de una primera asistencia en tres días, ninguno de incapacidad.

Como fuera que Dª Salvadora , amiga de la Sra. Genoveva , quisiera interponerse entre ésta y el acusado, para evitar la agresión, uno de los golpes lanzados por el acusado contra la referida señora, alcanzó accidentalmente a la Sra. Salvadora . Como consecuencia de este hecho sufrió dolor a la palpitación en la cara anterior de 5ª y 6ª costillas izquierdas y en el cuadrante superior de la mama izquierda, que sanaron sin necesidad más que de una primera asistencia, en cuatro días, ninguna de incapacidad.

Al tiempo de los hechos el acusado había ingerido una cantidad no determinada de alcohol, que limitaba levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba.

El acusado es de nacionalidad distinta a la española y no consta que posea permiso de residencia. No consta cuales sean los vínculos familiares, sociales o laborales del acusado en España.'

Y a los que se deben añadir: 'La causa estuvo paralizada por causas no imputables al acusado desde el 4 de junio de 2009 al 28 de marzo de 2012'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación alega vulneración del principio a la presunción de inocencia cuando en realidad se esta fundando un presunto error en la valoración de la prueba porque el apelante niega los hechos, Genoveva se acogió a la dispensa legal del 416 LECr, y por la testigo derecho tiene una edad avanzada y era amiga de la denunciante.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba, se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Además, la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, se puede constatar que existe prueba bastante para romper la presunción de inocencia del apelante, derivada de la declaración de la testigo María Luisa y de los partes médicos, con lo que la sentencia aparece debidamente motivada.

De forma previa, parece conveniente recordar tres cosas. En primer lugar, que el acusado Nazario incurrió en importantes contradicciones puesto que en el juicio oral negó que la hubiese empujado como si lo reconoció en fase de instrucción, tras la lectura de derechos y en presencia de su letrado (folio 45). Ello significa que, aunque el mismo puede no decir la verdad y cambiar de opinión, sus declaraciones no son persistentes ni creíbles.

En segundo lugar, el apelante no cuestiona la realidad de las lesiones de Genoveva objetivadas por los partes médicos, siendo el mismo incapaz de explicar como se causó las mismas. En efecto, el parte inicial del Summa (folio 19), indica tanto el autor como las lesiones. En cuanto al primero Genoveva refiere, desde el primer momento, al médico 'agresión en contexto de violencia doméstica. Paciente que refiere ser agredida por su pareja recibiendo traumatismo en hemicara izquierda (4 puñetazos). No perdida de conocimiento'. Y en cuanto a las lesiones se constatan, tras exploración directa, 'tumefacción y edema en hemicara izquierda. No crepitación ni deformidad a nivel de región malar maxilar'. Del mismo modo, el informe del médico forense (folio 43) describe lesiones similares después de unos días ('ligero edema en zona mandibular izquierda').

Y en tercer lugar, se debe recordar que la testigo María Luisa también fue golpeada si bien la misma, sin ánimo alguno de perjudicar al apelante, afirmó que sus lesiones se las causó el recurrente pero sin dolo alguno ya que ocurrieron cuando la misma se interpuso para evitar que continuase agrediendo a Genoveva .

Finalmente, debemos señalar que en la declaración de María Luisa concurren todos los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Así, el apelante parece atacar en su recurso la concurrencia del criterio orientador de la falta de incredibilidad subjetiva porque afirma que la misma es amiga de Genoveva , así como la verosimilitud del testimonio de la testigo por tratarse de una mujer de edad que no oye bien.

Pues bien, en cuanto al posible móvil espúreo de la testigo (la amistad), ni siquiera fue preguntada por la defensa por dicho extremo. Seguramente, porque no se consideró demasiado relevante. No obstante, no parece que en la testigo concurra ningún móvil de venganza, etc. contra Nazario cuando debido a su testimonio el mismo resultó absuelto de la falta de lesiones.

Por el contrario, y aunque si que es cierto que María Luisa, tiene alguna deficiencia en su audición, ello no le supone, como se observa con claridad en la grabación del plenario, alteración alguna en sus capacidades intelectivas oyendo y contestando con absoluta corrección a las preguntas que se formulasen. A todo ello hay que añadir que la Sala no llega a comprender que tiene que ver que la testigo oiga un poco peor, debido a su edad, con el hecho de que pudiese ver los golpes que le dio Nazario a Genoveva siendo que fue la testigo la que se interpuso para parar la agresión, la cual viene ratificada por las lesiones objetivadas por los partes médicos, que son plenamente compatibles con los puñetazos dados.

En definitiva, hay que significar que en el presente caso, la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental y pericial, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se produce vulneración del derecho fundamental indicado, cosa que no ocurre.

TERCERO .- No obstante, la Sala va a apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas puesto que, como se indica en hechos probados se observan dilaciones injustificadas y extraordinarias.

La Sala Segunda del TS ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» «es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente» ( STS de 2/6/98 ó 2/2/06 ). En este caso concreto los retrasos son injustificados, son de importancia y sobre todo no son imputables al propio acusado.

En efecto, examinadas las actuaciones se debe indicar que la Sala observa dos retrasos de importancia en el que la causa estuvo paralizada por causas no imputables al acusado desde el 4 de junio de 2009 al 28 de marzo de 2012 sin que pueda existir justificación a la inactividad procesal pues se trata de la oposición al recurso de apelación y de su remisión al órgano superior, lo que debe conllevar la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP cualificada por la duración del lapso temporal.

Por lo tanto, y partiendo de la pena abstracta del 153.1 y del CP de 6 meses a 1 día de prisión, y concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas y en atención a lo dispuesto en el artículo 66.2 del CP que afirma que, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, la Sala considera adecuada la rebaja de la pena en un solo grado, por lo que se debe imponer la pena de prisión de 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 6 meses, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación y aproximación a doña Genoveva por tiempo de un año y 3 meses.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Belén Casino en representación de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 28 de abril de 2009 , en la causa citada al margen, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el solo sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP como cualificada,debiendo ser condenado D. Nazario como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 del CP con la concurrencia, de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 6 meses, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación y aproximación a doña Genoveva por tiempo de un año y 3 meses, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Tómese nota en los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide Certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.