Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 35/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00043/2013

Apelación RJ 35/13

Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Leganés

Juicio de faltas nº 7/13

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO

SENTENCIA Nº 43/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 22 de julio de 2013

La Ilma. Sra. Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Séptima, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la L.O.P.J , ha visto el presente recurso de apelación del juicio de faltas nº 7/13 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Leganés, en el que han sido partes como apelante Bernardino y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Leganés , se dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2013 en que constan como HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que el denunciado Bernardino , sin antecedentes penales, estuvo casado con la denunciante María Consuelo durante unos veinte años aproximadamente desde el año 1988. Una vez cesada la relación y estando tramitando el divorcio, el denunciado Bernardino , desde su teléfono móvil escribió a su ex mujer varios mensajes con ánimo de atentar contra su dignidad y con intención de humillarla. Dichos mensajes fueron los siguientes: el día 24 de marzo 2010: 'los ladrones siempre pagan'. El día 24 de noviembre de 2010 dos mensajes, uno que decía 'puta me fui a por níscalos una vez en 20 años... Solo me has querido solo para trabajar no quiero saber nada de ti desgraciada', y otro que decía '... por eso no quiero nada contigo... solo trabaja para que seas feliz hija de la gran puta'. El día 5 de febrero 2011 dos mensajes, uno a las 11:12 horas que decía 'no me has amado nunca falsa', y otro a las 20:33 horas del siguiente tenor: 'te juro que eres una borde'. El día 18 diciembre de 2010: 'una puta cuando te quedarte embarazada... Recuerda'. Asimismo le envió los siguientes mensajes: 'ah pregúntale a tu abogada cuantos muebles me puedo llevar... ah y cuando me pase Federico la factura del coche tienes que pagar la mitad y si me llevo la custodia di adiós piso que me iré a vivir allí y a ver cuando llega la demanda... te amo María Consuelo ', 'hasta que no conseguiste que acabaranos no pasaste... Claro pero lo que a mi me pasaba daba igual lo importante eras tú', 'pero muerete... dejame en paz... Y dile a tu abogada que si que estare siempre en los bares... pero dame el divorcio yaaaaaa' 'deja de decir jilipoyeces...olvidame no estar contigo y tu familia es lo mejor que me ha pasado en mi vida... te crees que mis problemas son por no estar contigo y con tu familia es lo mejor que me ha pasado en mi vida... te crees que mis problemas son por no estar contigo y no es asi... mos problemas son porque la gente no tiene dinero nada mas... no estar contigo en una bendición de dios'. 'solo me has querido dolo para trabajar' 'no me has amado nunca falsa'. 'eres muy buena hija, mala madre (...) y nefasta esposa' 'ya he visto que nunca estaremos juntos... pero no por lo que yo haya hecho... por ti no me has amado nunca no hacias por hacer cosas conmigo y ahora encuentro amigos...' 'piénsalo yo me he ido o tu me has hechado?...' 'voy a solicitar la custodia de Lucio ' 'tu seras la culpable nunca has hecho nada conmigo y ahora lo haces con tus amigos...' 'tu nunca has sido una buena esposa' 'tienes razón una gran madre de 7 dias el chico come 5 en el cole t conmigo el domingo con tus padres... y los otros cena conmigo...' ' en 25 años nunca te has alegrado de que me lo pasase bien... solo querías que hiciera lo que queríais... por eso no quiero nada contigo...'.

Y en que se pronunció el siguiente : 'FALLO: Se condena a Bernardino como autor de una falta de injurias a pena de localización permanente de ocho días así como al abono de las costas del juicio.'

SEGUNDO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Bernardino ,que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el presente rollo, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Se alega por la parte recurrente en primer lugar su disconformidad con la resolución de instancia, por cuanto que en la mismo no se ha venido apreciar la prescripción propugnada por el recurrente, alegato que no ha de tener acogida.

Así, a la vista de las actuaciones, ha de concluirse con que han de compartirse y reiterarse las argumentaciones detalladamente expuestas por la juzgadora 'a quo', al no apreciar la prescripción referida ,señalando la existencia de dos periodos: el primero desde el dictado del auto que reputó falta los hechos a que estas diligencias se contraen ( 23 de enero de 2012) hasta que se efectuó el señalamiento para el juicio de faltas ( 8 de febrero de 2013 ) ,lapso de tiempo al que no se refiere el recurrente, el cual denuncia la paralización con la que pretende argumentar su pretensión de prescripción en el periodo que comienza en 31 de mayo de 2012, discrepando el apelante del criterio de la juez 'a quo' de que, habiéndose interpuesto por la acusación particular recurso de reforma y posterior apelación contra el auto de fecha 23 de enero de 2012 que, como ya se indicó , declaraba los hechos falta, habiendo sido desestimada la reforma del mismo en fecha 23 de marzo de 2012 y conferido traslado a las partes para alegaciones el 31 de mayo de 2012, la diligencia de ordenación de fecha 8 de agosto de 2012 por la que se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial interrumpiera el plazo prescriptivo

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 que han de considerarse relevantes para interrumpir la prescripción ' todas las actuaciones de prueba o de preparación de pruebas (testificales, aportación de documentos, periciales, declaraciones de los imputados, procesados o no), o con aquellas diligencias por las que se dan a las partes los traslados ordenados por la ley, o las resoluciones por las que se van ordenando los trámites previstos en las normas procesales en su avance hacia la resolución final '

A mayor abundamiento el Acuerdo de la Junta de magistrados de las Secciones Penales de Madrid en fecha 7 de junio de 2012 declaró que 'la diligencia de ordenación dictada por el secretario judicial del juzgado de instrucción que acuerda la remisión de la causa al juzgado de lo penal interrumpe la prescripción', siendo así que el envió de las actuaciones. al órgano encargado de continuar con la tramitación de las actuaciones interrumpirá el plazo prescriptivo.

Señala la recurrente que la magistrada de instancia no se refiere como interruptiva de la prescripción a la diligencia de ordenación por la que se tiene por recibida la causa, invocación a la que ningún efecto ha de atribuirse pues que la juzgadora no considerase la diligencia de la ordenación referido sustancial para la interrupción de la prescripción no puede significar que ello esté motivado por la naturaleza formal de la misma (diligencia de ordenación y no providencia o auto) sino porque puede haber considerar que dicha resolución es de aquellas a las que se refiere le recurrente al hablar de las que no poseen un verdadero contenido material.

En todo caso, la diligencia de remisión de las actuaciones si interrumpió, como hemos visto, el plazo prescriptivo y aunque solo sea por un día, como ya señala la sentencia apelada, no podemos hablar de que los hechos que se refieren las diligencias se encuentren prescritos.

SEGUNDO:Alega la parte recurrente como segundo motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo' en la citada resolución.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 'se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498 ), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error. Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone 'una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 May. 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )'.

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' ' Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la"presunción"de"inocencia"se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su"inocencia"cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, la Sala ha de compartir el criterio de la juzgadora 'a quo', al considerar que se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado perpetró los hechos que se describen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

Considera la magistrada acreditados tales hechos y en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante.

En relación con las exigencias que se requieren por la doctrina jurisprudencial para que la declaración de la víctima se erija en prueba apta para enervar la presunción de inocencia cabe citarse ,por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 , la cual, recogiendo la doctrina al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración del perjudicado por un delito o falta las siguientes: 'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:' En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.'

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante ha sido persistente, no existe razón objetiva alguna que haya de conducir a dudar de su veracidad y dicha versión ha sido avalada, como señala la juzgadora 'a quo', por el testimonio de su hermana y el acta notarial donde se observan fotografías con los mensajes de móvil objeto de la litis.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 'que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ', pero que 'esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. 'así como que tampoco 'puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.'

La magistrada 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las reseñadas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia , dictar una resolución condenatoria y así frente a las argumentaciones exculpatorias del denunciado, negando ser el autor de los mensajes, señala la juzgadora cómo tanto la denunciante como su hermana declararon que la perjudicada era objeto de insultos reiterados por parte del denunciado , que los teléfonos desde los que aparecen los mensajes corresponden con el nombre del recurrente (aunque en unas ocasiones aparezca como Bernardino y en otras Adolfo y especialmente porque los temas de conversación que abordan los tan reiterados mensajes no pueden por sino atribuírsele al apelante por tratarse de temas del matrimonio, o divorcio y así señala la juez 'a quo' que ' En definitiva, los mensajes aluden a temas de divorcio, de custodia, de reparto de bienes y de años de convivencia que no son propios d personas distintas al cónyuge'.

El Tribunal, ante lo expuesto, ha de llegar a la conclusión de que los razonamientos de la juzgadora 'a quo' han de ser aceptados en esta instancia, al no apreciarse en los mismos error o incongruencia que pueda justificar su alteración.

TERCERO.También discrepa el apelante de la concreta pena que se le impone, aduciendo infracción del artículo 638 del Código Penal , precepto según el cual 'En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código .', alegato que ha de ser estimado.

Y ello porque si bien la juzgadora 'a quo' basa la imposición de la pena máxima para la infracción por la que se condena al apelante en la resolución recurrida en que 'fueron muchos los mensajes y además han sido enviados durante diversos años', como indica el recurrente en los Hechos probados solo se recogen tres mensajes , enviados en dos años y ,de otra parte, al tratarse de hechos sucedidos en 2010 y 2011 no enjuiciados hasta el año 2013 se considera ajustada la imposición por su comisión de de la pena mínima de localización permanente de cuatro días que propugna el recurrente, subsidiariamente a su petición de absolución.

CUARTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por Bernardino contra la sentencia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Leganés, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debo revocar y revoco la resolución recurrida , sustituyendo la pena impuesta al recurrente por la de cuatro días de localización permanente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida resolución y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese, haciendo constar que, contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.