Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 526/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 43/14
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En Almería a 7 de febrero de 2014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 526/13 , el
Juicio Oral 63/10, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería por delito contra la salud pública,
siendo apelante el acusado Mauricio , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada,
representado por el Procurador Dª. Juan García Torres defendido por la Letrada Dª. Mónica Moya Sánchez,
siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2013 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, D. Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener importantes ganancias derivadas del tráfico de sustancias estupefacientes, cultivó aproximadamente desde junio de 2.008 hasta septiembre del mismo año, en un invernadero de su propiedad sito en paraje las Águilas Altas de la localidad de El Ejido, un total de 750 plantas de marihuana, la cual una vez pesada y analizada, ha arrojado un peso neto seco de 864.366,75 gramos, con un promedio de porcentaje de pureza de THC de 4,471 %. La sustancia intervenida habría adquirido en el mercado clandestino un precio aproximado de 671.613 euros.

No ha resultado acreditada la participación del también acusado D. Rogelio en los hechos objeto de enjuiciamiento.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º (notoria importancia) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal , además del las costas del procedimiento.

Que ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Rogelio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado'.



CUARTO .- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 4 de febrero de 2014 del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Mauricio como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6º del C.P ., frente a ella se interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicha infracción. Alega el apelante, como primer motivo de impugnación nulidad por infracción de normas y garantías procesales al producirse la ruptura de la cadena de custodia, y como segundo motivo el error padecido por el Juzgador en la apreciación de la prueba, que le lleva a considerar al acusado como autor del delito que ha sido condenado, cuando no existe prueba directa del delito que se le imputa, habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 del Constitución . Con relación al primero de los motivos de impugnación la ruptura de la cadena de custodia, comienza el recurrente alegando que no se puede hablar de una alegación extemporánea, por cuanto no se pudo hacer antes debido a un cambio en la persona del letrado que ejercía la defensa. La sala comparte los argumentos expuestos por la Juez ' a quo ', tales alegaciones están reservadas para la fase sumarial, o aun en el escrito de defensa y más aun como última posibilidad al inicio de las sesiones, pero no en el informe oral in extremis y sin posibilidad de que las otras partes puedan argumentar, esto no lo subsana una breve concesión en el uso de la palabra, no debemos olvidar que estamos en la vía de informe, parece olvidar la defensa (art. 737 de la LECRm) que las partes acusadoras que ejercitan la acción penal también tienen derechos y no se les puede producir indefensión, la sentencia debe dar respuesta motivada no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones, el objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva ( STS 6-5-2010). Dicho esto, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sala SAP de Almería de 15/2/2011 y la reciente 21 de enero de 2014, lo expuesto no se corresponde con ninguna irregularidad constatada, que lleve a dudas mínimamente razonables, en torno a la llamada mismidad del producto, es decir, a la identidad entre lo que primero se aprehendió y lo que después se analiza. Como indica el Tribunal Supremo en S. 15 de junio de 2010 , lo que no puede admitirse: ' es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas ', (en el mismo sentido, STS 3 de marzo de 2009 y 27 de enero de 2010 ); es decir, no basta la mera conjetura de que pudiera haber una incorrecta hilazón en la custodia y desplazamiento del producto que lleve a una divergencia entre lo que se ocupó y lo que sirve de base al enjuiciamiento, sino que ha de constatarse la presencia de dudas razonables al respecto. El concepto acuñado de cadena de custodia, indica la sentencia antes citada de 15 de junio de 2010 : '.. es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ..'. En este sentido, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 2004/C 86/04 de 30 de marzo, exhorta a los países miembros a que, en la conservación y remisión a efectos de análisis de drogas incautadas, se practique un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, así como una técnica de muestreo basadas en los métodos que allí se recomiendan.

En el presente caso, el atestado inicial incluye una descripción clara de como se encontró el invernadero y las plantas en su interior, la descripción que hace la fuerza actuante del hallazgo al instructor, se realiza reportaje fotográfico, el peso de las plantas de forma aproximada (folios 6, 22 y 30), aparecen en el folio 32 las diligencias de la intervención, pesado, análisis y valoración, así como el depósito de la sustancia en las dependencias del servicio de sanidad, contamos con la diligencia de aprehensión, estuvo en poder de las fuerzas de la Guardia Civil hasta que el día 16 de septiembre son entregados en la sede de la Administración sanitaria dependiente de la Subdelegación del Gobierno, extendiéndose el correspondiente acta suscrita por el agente responsable de esa entrega y por el representante de la Administración, donde se especifican el peso bruto aproximado y el peso neto de cada uno de los mismos (folios 86 y 88), e igualmente aparecen identificados en los referidos documentos los sucesivos intervinientes en la cadena de custodia desde la aprehensión, pasando por la permanencia en la Comandancia y el depósito en la Subdelegación del Gobierno, de manera que no se ve atisbo alguno de ruptura de la cadena de custodia, por el hecho que la droga fue intervenida el día 10 de septiembre y entregada a la dependencia de sanidad el día 16 del mismo mes. Como tampoco se produce por el hecho de que en la recogida pudieran actuar personal del Ayuntamiento o que el traslado se hiciera con un camión. El motivo alegado debe decaer.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que, según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse, cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.



SEGUNDO.- En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos, en la forma que se relata en el ' factum ' de la sentencia apelada, aparece corroborada por los testimonios ofrecidos por los testigos, agentes de la Guardia Civil de la Policía Local y las declaraciones del encartado que por su incredibilidad actúan en su contra. No debemos olvidar que, con relación a los criterios de valoración de la prueba, es preciso hacer constar que, las declaraciones de los agentes actuantes, gozan jurídicamente de una presunción de veracidad que se otorga a unos funcionarios en cumplimiento de función, además y lo que es obvio, los agentes declaran como testigos y están obligados a decir verdad, so pena de incurrir, en responsabilidad penal por el delito de falso testimonio en causa criminal.

Por el contrario las declaraciones del encartado no están sujetas a las referidas prerrogativas, y pueden faltar a la verdad sin más consecuencia jurídica que no sean apreciadas sus manifestaciones por su incredibilidad.

Frente a lo expuesto de elevada potencialidad probatoria, se alza la declaración exculpatoria del encartado que se limita a negar. Y ello en la medida en que, existen en la causa diversos elementos de prueba que acreditan la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado en la instancia. La explicación del encartado que por su incredibilidad actúa a modo de contraindicio, ya que frente a lo expuesto, de alto alcance probatorio, se alza la declaración meramente exculpatoria del encartado, en primer lugar señalar, como declara el Tribunal Supremo, cuando la versión del sujeto activo del delito se demuestra inveraz, falsa o falaz, su valor se toma en contraindicio, es decir, en afirmación del enlace entre el hecho dubitado e indubitado ( STS 28-6-1991 ), la versión del encartado esta en abierta contradicción con lo declarado por los agentes y huérfana de apoyo probatorio, y conduce a la conclusión, lógica y razonada, de su participación en los hechos enjuiciados. Con relación a la manifestación de los agentes, el Juzgado las considera verosímiles, persistentes, coherentes y fiables el contenido de esas declaraciones, todo ello con la ventaja que le da la inmediación procesal de la que carece esta Sala, valoración que se plasma en la sentencia de forma motivada y razonable, no viéndose base para desautorizarla en esta segunda instancia. Esto unido a las explicaciones del encartado prestadas en el plenario coincidentes en algún aspecto con las manifestaciones de los agentes, conduce a la conclusión, lógica y razonada, de su participación en los hechos enjuiciados en la forma que mantienen estos.

Por último, no debemos olvidar que, en su propio escrito de defensa, el encartado reconoce la propiedad de las plantas y trata de justificarlo (folio 142) en desconocer el carácter de sustancia estupefaciente.

Así pues y a tenor de lo expuesto existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a los acusados, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

Por ultimo en cuanto a la aplicación de las atenuante de dilaciones indebidas ocioso seria repetir la acertada argumentación de la sentencia combatida, razones que hacemos nuestras, reiterando que el Juzgado ha intentado celebrar el juicio oral hasta en siete ocasiones y solo a las parte se le atribuir el reiterado número de suspensiones. Igualmente se desestima el motivo alegado.



TERCERO.- Así pues, coincidiendo con la Juez ' a quo ', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.



CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en el Juicio Oral nº 63/10 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.