Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 481/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 481/13 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 588/10

Juzgado de lo Penal 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 43/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil cator ce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 588/10, procedentes del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, seguidas por delito de alzamiento de bienes, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, en representación de Marcelino , del Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de Ovidio , del procurador don Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en representación de Ruperto , de la procuradora doña Beatriz González Rivero, en representación de Celsa , del procurador don Domingo José Collado Molinero, en representación de Jose Ramón , contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, con fecha 17-6-2013 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dichos apelantes y como parte apeladas el Ministerio Fiscal, y el procurador don Gabriel María de Diego Quevedo, en representación de Samot Express; siendo Ponente el Ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:' 1º Se condena a la acusada Celsa como autora penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º Se condena al acusado Marcelino como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una multa diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3º Se condena al acusado Ruperto como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una multa diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4º Se condena al acusado Ovidio como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una multa diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5º Se condena al acusado Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una multa diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

6º Se condena a los acusados Celsa , Marcelino , Ruperto , Ovidio y Jose Ramón a indemnizar solidariamente a Samot en ciento sesenta y nueve mil ciento setenta y ocho euros con cincuenta y siete céntimos (169.178,57), con responsabilidad civil subsidiaria de Sata y Bintedos, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia.

7º Se condena a los acusados Celsa , Marcelino , Ruperto , Ovidio y Jose Ramón al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, en representación de Marcelino , del Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de Ovidio , del procurador don Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en representación de Ruperto , de la procuradora doña Beatriz González Rivero, en representación de Celsa , del procurador don Domingo José Collado Molinero, en representación de Jose Ramón , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes discrepan con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, así como con la calificación jurídica de los hechos que deberían derivar de tal prueba, negando la relevancia penal de aquellos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal .

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron los acusados y los testigos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados y que son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal . Ponderando, de un lado, las declaraciones de cada uno de los cinco acusados, las cuales recoge en su sentencia de forma detallada. Valorando de otro lado las testificales de don Bienvenido , director de recursos humanos de Gefco, y también de don Daniel , representante legal de la mercantil perjudicada Samot, subcontratista de transportes que efectuó servicios para Sata, en virtud de los cuales recibió de ésta diversos pagarés con vencimientos sucesivos entre septiembre de 2001 y enero de 2002 que resultaron impagados y por los que promovió dos juicios cambiarios en los que, pese al despacho de ejecución, no pudo obtener la satisfacción de sus créditos por no resultar libres los vehículos de Sata embargados por providencia de 13-2-2003. Razón por la que promovió la querella originadora de tal procedimiento.

Valora igualmente la abundante documental incorporada al procedimiento y con ponderación del conjunto probatorio, con una inmediación de la que carece en esta alzada, alcanza la convicción, por prueba directa, por prueba documental y por prueba indiciaria que expone, de que los acusados Celsa , Marcelino y Ruperto , administradores mancomunados de Sata, concertados con los también acusados Ovidio y Jose Ramón , administradores solidarios de Bintedos desde el 14-11-2001, pasaron a facturar los servicios prestados por Sata como si hubiesen sido realizados por Bintedos. Consiguiendo que las principales clientes de Sata, cuales eran Gefco y Cat, pagaran los servicios que les habían prestado a Bintedos y no a Sata. Ello, con el objetivo de que, ante los impagos que ya se estaban produciendo de pagarés a favor de Samot y los sucesivos que se produjeran, no pudiera tal acreedor obtener la traba o embargo de tales créditos derivados de servicios prestados por Sarta a sus clientes. Vaciando así a Sata de su activo patrimonial monetario y crediticio, del que no obstante continuaban disfrutando a través de la sociedad pantalla o instrumental que era Bintedos, a quien se hace la traslación de la facturación y la gestión de cobros de servicios que quien realmente realizaba era Sata.

Siendo conscientes que tal proceder conduciría a una situación de mayor insolvencia de Sata, pero que les permitiría desde finales de 2002, durante 2003 y 2004 seguir recibiendo las contraprestaciones económicas por sus servicios de transporte prestados, pero dejándolas a salvo de las acciones de su acreedor Samot, al aparecer como facturante Bintedos. Siendo ésta una sociedad vacía y creada sin otro fin que su venta a terceras personas que tengan interés en obtener con rapidez una sociedad, en la que aquellas no figuren como socios.

Al poner en marcha tal operativa, los coacusados-apelantes Ovidio y Jose Ramón pasan a sustituir al administrador único figurante en tal mercantil, constituyéndose el 14-11-2001 en administradores solidarios, pero, en puridad, meros testaferros de Sata, a cuya directora general y administradora mancomunada Celsa se otorga poderes de administración de Bintedos. Pasando a continuación a poner en marcha el mecanismo defraudatorio generador de insolvencia que se ha dejado transcrito.

Pronto se evidencia que la flota de vehículos de Sata no permite su realización para que Samot obtenga la satisfacción de sus créditos y, conocedora del vaciamiento del activo dinerario y crediticio de Sata, se ve en la necesidad de promover el 6-2-2013 la querella originadora de esta procedimiento, en el que está ejercitando no solo la acción penal, sino la civil de ella derivada, manteniendo ésta viva en el tiempo durante todo el tiempo transcurrido desde que resultaron impagados los pagarés a sus vencimientos.

Hechos, datos y circunstancias que son constitutivos del delito de alzamiento de bienes en su modalidad seguida del artículo 257.1 del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Dándose, pues, pese al esfuerzo argumentativo de los recurrentes, los elementos objetivos y subjetivo del tipo, tal como se ha expuesto y como lo expone el juzgador de instancia.

Delito que genera la responsabilidad civil que se fija en la sentencia de instancia, resultando una obviedad que frustraron la satisfacción de un crédito de Samot que se ha fijado en 169.178,57 euros, desviando cobros de servicios a Bintedos que eran notablemente superiores a tal deuda, la cual prefirieron no satisfacer al vencimiento de los pagarés y a continuación idearon el mecanismo descrito para el vaciamiento del activo dinerario y crediticio de Sata, que inexorablemente comportaría la insolvencia semiplena de Sata por desequilibrio entre los valores realizables y los créditos a satisfacer.

Responsabilidad civil que absolutamente procedente, no puede ser objeto de minoración de clase alguna, ni por la teoría del descuento, ni por la de la concurrencia de culpas, pues fueron los administradores mancomunados de Sata, sin exclusión alguna, con la ayuda necesaria de los dos responsables de Bintedos, los que originaron y agravaron la situación de insolvencia de la primera que ha impedido hasta el momento el cobro de los créditos de Samot y, ello, pese al tiempo transcurrido y la patentizada voluntad de tal acreedor de no hacer dejación de su crédito, viéndose compelida a acudir a esta jurisdicción penal en ejercicio de la acción penal y de la civil a aquella aparejada.

La condena de instancia es plenamente ajustada a derecho, así como la pena impuesta, pues con moderación el juzgador de instancia, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, rebajó la pena, aplicando la inferior en un grado y, dentro de ésta, la impuso en la mínima extensión de su mitad inferior. No siendo procedente una rebaja de la pena tipo en dos grados, pues la complejidad de la causa explica una tramitación prolongada en el tiempo y porque ya la mera atenuante simple referenciada requiere una dilación extraordinaria e indebida de la tramitación del procedimiento, la cual, además, se ha estimado cualificada, si bien con la moderación expresada y que esta Audiencia comparte.

QUINTO.- Por lo expresado, procede desestimar las apelaciones y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOSque, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, en representación de Marcelino , del Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de Ovidio , del procurador don Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en representación de Ruperto , de la procuradora doña Beatriz González Rivero, en representación de Celsa , del procurador don Domingo José Collado Molinero, en representación de Jose Ramón , debemos confirmar la sentencia de fecha 17-6-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid , en su Procedimiento Abreviado 588/10.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a los procuradores recurrentes, al Ministerio Fiscal, y al procurador don Gabriel maría de Diego Quevedo, en representación de Samot Express.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.