Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 67/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

E, aentencia SUMARIO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46094-41-1-2009-0004054
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000067/2013- -
Dimana del Diligencias Previas Nº 000742/2009
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA
SENTENCIA Nº 000043/2014
=====================================================
ILTM0S. SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ
MAGISTRADAS:
Dª. BEATRIZ GODED HERRERO
Dª. ISABEL SIFRES SOLANES
En la ciudad de Valencia, a 17 de enero de 2014.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados
al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo nº 67/13, instruida como procedimiento
abreviado número 742/09 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Catarroja y seguida por delito contra la
salud pública contra las siguientes personas:
Elena , con D.N.I. número NUM000 , hija de Nemesio y Natividad , nacida en Real de Montroy
(Valencia), el día NUM001 de 1958 y vecina de Catarroja (Valencia), con domicilio en CALLE000 nº NUM002
pta. NUM003 , con antecedentes penales, solvente, y en situación de libertad provisional por esta causa.
Araceli , con D.N.I. número NUM004 , hija de Luis Pablo y Natividad , nacida en Valencia, el día
NUM005 de 1989 y vecina de Catarroja (Valencia), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 pta. NUM003
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Y Celestino , con D.N.I. número NUM006 , hijo de Gonzalo y Manuela , nacido en Palma de
Mallorca, el día NUM007 de 1973 y vecino de Alzira (Valencia), con domicilio en CALLE001 nº, NUM008
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Eduardo Olmedo y los
mencionados acusados, Elena y Araceli , representadas por la Procuradora Sra. Dª. Verónica Mariscal Bernal
y defendidas por el letrado Sr. D. Salvador Martínez García; y Celestino , representado por la Procuradora
Sra. Dª. Teresa Giménez Zaragozá y defendido por la letrada Sra. Dª. María Isabel Aparisi Vergara.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Doña BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 17 de diciembre de 2013 y 17 de enero de 2014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal . Y acusó como responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a Elena , Araceli y Celestino . Apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Elena y no apreció la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en Araceli , ni en Celestino . Solicitó en cuanto a las penas a imponer, a Elena , 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, y pago de las costas procesales; y a Araceli y a Celestino , las penas a cada uno de ellos, de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y pago de costas procesales.

Solicitó asimismo el comiso del dinero, joyas y efectos incautados.



TERCERO.- La defensa de Elena , Araceli , en sus conclusiones definitivas, se opuso a las correlativas del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de sus defendidas.

La defensa de Celestino , en sus conclusiones definitivas, se opuso a las correlativas del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente, solicita la apreciación de la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21, por su dependencia a de la cocaína, cannabis y abuso de alcohol.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que en el mes de diciembre de 2008, la policía tuvo noticia de que en las viviendas sitas sito en la CALLE000 nº NUM002 , puertas NUM009 y NUM003 , de Catarroja, pudieran venderse sustancias estupefacientes.

Con objeto de comprobar este hecho, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a estos domicilios, que resultaron pertenecer a los acusados, la puerta NUM009 , a Celestino y la puerta NUM003 , a Elena y Araceli , vigilancia que permitió constatar lo siguiente: El día 13 de enero de 2009, sobre las 23.30 horas, se identificó a Cipriano en la puerta de la finca de la CALLE000 nº NUM002 , de Catarroja y se le incautó 3,83 gramos de hachish, con pureza de 4,98%.

El día 14 de enero de 2009, sobre las 23.30 horas, se identificó a Jacobo , cuando salía del número NUM002 de la CALLE000 y se le incautó 3,09 gramos de hachish, con pureza de 5,72%, y 0,4 gramos de cocaína, con pureza de 65,9%.

El día 19 de enero de 2009, sobre las 16 horas, se identificó a Sergio , cuando salía del número NUM002 de la CALLE000 y se le incautó 3,37 gramos hachish, con pureza de 7,47%.

El día 16 de marzo de 2009, Adriano , se personó en la puerta número NUM003 de la finca sita en el número NUM002 de la CALLE000 , donde compró 1,72 gramos de hachish, con una pureza de 8,74%, que Elena le entregó a través de la reja de la puerta, a cambio de 5 euros.



SEGUNDO.- Con la autorización del Juzgado de Instrucción nº 5 de Catarroja, que dictó auto de fecha 6 de abril de 2009 , se procedió ese mismo día a registrar los domicilios de Celestino , Elena y Araceli . En el del primero, sito en la CALLE000 nº NUM002 , puerta NUM009 , de Catarroja, se encontró: 52 gramos de cannabis sativa con 1,8% de pureza; 4,9 gramos de cannabis sativa con 8,17 gramos de pureza; 2,1 gramos de hachish; 4,75 gramos de cocaína con pureza de 22,9%; 33,6 gramos de cocaína con pureza del 58,4%; una balanza de precisión; y 198,14 euros, en moneda fraccionada, fruto de su ilícita actividad.

En la vivienda de Elena y Araceli , sita en la CALLE000 nº NUM002 , puerta NUM003 , de Catarroja, se encontró: 61,1 gramos de cannabis sativa con pureza de 5,91%; 58,7 gramos de hachish con pureza de 11,6%; 0,82 gramos de cocaína con pureza de 57,9%; así como diversos instrumentos para cortar y envolver el hachis, cuchillo con restos de hachish y rollo de papel plástico transparente para envolver las porciones; 2.726,28 euros en moneda fraccionada y extranjera, fruto de su ilícita actividad; joyas por valor de 16.762,42 euros, parte de las cuales constituyen también fruto de su ilícita actividad; 9 libretas correspondientes a otros tantos depósitos bancarios, de los que era titular Elena y sus hijos Araceli y Gines , menor de edad en la fecha de los hechos, con saldos obtenidos en parte con la actividad de tráfico de estupefacientes.

Los acusados destinaban las sustancias encontradas a la venta a terceras personas, sin perjuicio de que Elena consumiera hachish y Celestino , cocaína.



TERCERO.- La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud; no así el cannabis y el hachish.

El precio medio de dichas sustancias en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 60,22 euros el gramo de cocaína y 14,61 euros la dosis; 3,29 euros el gramo de marihuana; y 4,89 euros, el gramo de hachish.



CUARTO.- Elena fue condenada a dos años y cuatro meses de prisión, por delito contra la salud pública, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, en virtud de sentencia firme, de fecha 18 de junio de 2004 , recaída en la causa 87/1998, ejecutoria 77/2004.

En la fecha de los hechos, Celestino presentaba un cuadro de dependencia a cocaína, cannabis y abuso de alcohol.

El presente procedimiento se inició el 6 de abril de 2009, el día 13 de diciembre de 2011 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado y en fecha 19 de julio de 2013 se remitió a esta Audiencia para enjuciamiento. Ha sufrido una paralización de once meses, entre el 25 de agosto de 2010 y el 26 de julio de 2011 y otra de ocho meses del 20 de marzo al 19 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, alegan ambas defensas la nulidad de las dos diligencias de entrada y registro, que, a su entender, acarrearían la de la totalidad de la prueba practicada, en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

Esta teoría tiene su base en el artículo 11.1 LOPJ , que impide valorar las pruebas que hayan sido obtenidas vulnerando directa o indirectamente derechos fundamentales. El defecto que las defensas achacan a las diligencias de entrada y registro, es de suponer que desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, por los graves efectos jurídicos que de él hacen derivar, consiste en la ocultación al Juzgado que autorizó las diligencias, de las circunstancias en que se habría obtenido la declaración del testigo Adriano , bajo promesa o recompensa de no ser sancionado administrativamente por la posesión de la sustancia, lo que es calificado incluso de coerción ilegítima por una de las defensas.

La alegación debe ser rechazada. En primer lugar, la premisa de la que parte es falsa. En el atestado instruido por estos hechos, una copia del cual acompaña a la solicitud de autorización para llevar a cabo las diligencias, se hace constar en relación con la incautación de la droga de que es objeto el testigo Adriano , 'de manera voluntaria y a fin de evitar la denuncia administrativa, acompaña a los agentes a dependencias oficiales al objeto de manifestar el lugar y a la persona a la que ha comprado dicha sustancia marrón'. No existe ocultación, por tanto, del beneficio otorgado al testigo por su colaboración.

Por otra parte, no puede decirse que la medida intrusiva que la diligencia conlleva, estuviera acordada sobre unos presupuestos falsos o inexistentes por el hecho de que uno de los testigos viera premiada su colaboración, si lo que se pretende es que la autorización se asienta en sospechas infundadas y, en definitiva, que no existían indicios delictivos que justificaran la intromisión en el derecho, aunque lo cierto es que tampoco se llega a denunciar claramente este supuesto defecto. En cualquier caso, lo cierto es que la resolución judicial que autorizaba las entradas y registros en los domicilios de los acusados están debidamente motivadas, explicándose en el Auto judicial, unido al folio 59 de las actuaciones, la gravedad de las conductas objeto de investigación y, en el cuarto de los fundamentos, los indicios existentes, que se concretan en el trasiego de personas en los domicilios y en las declaraciones testificales de algunas de ellas. Estos argumentos resultan integrados con el oficio policial por el que se solicita la autorización, donde se da cuenta de las vigilancias efectuadas sobre los domicilios y de que, fruto de ellas se ha interceptado en distintos días a cuatro personas saliendo de dichos domicilios, a las que se les han ocupado sendas dosis de hachish, y a una de ellas también cocaína, y que todas ellas han manifestado haber adquirido la droga allí, aunque sólo una de ellas, el cuestionado testigo, haya accedido a acudir a dependencias oficiales a prestar declaración. Ello justifica la injerencia en el derecho fundamental, por lo que no se encuentra viciada de nulidad la resolución que acuerda las diligencias, ni, en consecuencia, tampoco éstas.



SEGUNDO.- Al relato de hechos probados que se ha consignado en el apartado anterior, se llega tras analizar en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio.

Debe significarse en primer lugar, que no ha sido objeto de controversia el peso, naturaleza y pureza de la sustancia intervenida al testigo Adriano , ni de las sustancias encontradas en los domicilios de los acusados, que resultan acreditados con los informes del técnico responsable del laboratorio, obrantes a los folios 253, 295 y 396 de las actuaciones y que no han sido impugnados, a cuyo tenor, se trata de 1, 72 gramos de hachish, con una pureza del 8,74%, lo ocupado al testigo; 52 gramos de cannabis sativa con 1,8% de pureza; 4,9 gramos de cannabis sativa con 8,17 gramos de pureza; 2,1 gramos de hachish; 4,75 gramos de cocaína con pureza de 22,9%; 33,6 gramos de cocaína con pureza del 58,4%, las sustancias encontradas en el domicilio del acusado Celestino ; y 61,1 gramos de cannabis sativa con pureza de 5,91%; 58,7 gramos de hachish con pureza de 11,6%; 0,82 gramos de cocaína con pureza de 57,9%, las sustancias encontradas en el domicilio de las acusadas Elena y Araceli .

Sí se ha impugnado, por la defensa del acusado Celestino , la valoración de la sustancia, pero para que tal impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11.2 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación. No se ha hecho en este caso, ni ha aportado la parte una pericial contradictoria. Por otra parte, consta a la Sala por la frecuente presentación de estas pericias, que el precio fijado en este caso es el que correspondía a las sustancias en la fecha de los hechos.

Respecto al acusado Celestino , la responsabilidad que se le atribuye en el apartado anterior se basa en la tenencia en su poder de cocaína, marihuana y hachish, destinadas a la venta, inferencia que se extrae de los siguientes indicios: La cantidad de sustancia, en concreto cocaína, que fue encontrada en su domicilio (4,75 gramos de cocaína con pureza de 22,9% y 33,6 gramos de cocaína con pureza del 58,4%), excede de la que presumiblemente puede destinarse al propio consumo; El hallazgo junto con la droga, de una balanza de precisión y precinto del que normalmente se utiliza para cerrar las papelinas, y todo ello metido en una bolsa de plástico; Y el hecho de que el acusado tuviera, también en su domicilio, un gran número de monedas empaquetadas, fruto de la venta de sustancias. Estos hallazgos, además de que no han sido cuestionados, resultan acreditados con el acta de la diligencia de entrada y registro levantada por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 5 de Catarroja, que la autorizó, obrante a los folios 71, 72, 73 ,74 y 75 de las actuaciones, y los testimonios de los agentes de la guardia civil con nº de identificación NUM010 , NUM011 y NUM012 .

El ATS de 4 nov. 2010 , recogiendo una abundante jurisprudencia, relativa a los indicios que permiten inferir que una determinada cantidad de droga aprehendida está destina al tráfico ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04 . 24- 6; etc) establece que ' son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico' .

En el caso que nos ocupa, las cantidades de droga incautada permiten deducir conforme a los criterios señalados, esa preordenación al tráfico. Con respecto a la cocaína, se considera dosis diaria de consumo la de un gramo y medio y se presume la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días) ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1628/02, 9-10 ; 841/03, 12-6 ). Al acusado se le incautaron un total de 20,70 grs de cocaína en estado puro, a lo que hay que añadir la marihuana y el hachish. Las cantidad incautada supera con creces la suficiente para poder presumir esa intención de traficar.

Estos indicios se ven confirmados por la declaración del acusado, quien, tanto en la declaración que prestó en fase de instrucción, como en el acto del juicio, admite que la cocaína hallada en su domicilio estaba destinada a la venta. Así lo manifiesta en instrucción: 'se vio obligado, por la falta de recursos, a comprar droga para venderla' , aunque, añade, no llegó a hacerlo. Y en el acto del juicio, 'que necesitaba dinero y le dieron cocaína para venderla'.

En relación con las acusadas Elena y Araceli , resulta acreditado que las sustancias halladas en su domicilio estaban destinadas a la venta a terceros, sin perjuicio de que la primera de ellas sea también consumidora de hachish y/o marihuana, y que también consumiera estas sustancias su hijo Gines , entonces menor de edad. Y ello por lo siguiente. En primer lugar, la variedad de sustancias encontradas, cannabis sativa, hachish y cocaína. El hallazgo junto a la misma de instrumentos para cortar y envolver el hachis, cuchillo con restos de hachish y rollo de papel plástico transparente para envolver las porciones. Y la tenencia de una gran cantidad de monedas, recibidas en pago de las drogas, así como de joyas, de buena parte de las cuales no se ha justificado su procedencia, que suelen utilizarse como medio de pago por los toxicómanos.

Además de estos indicios, existe una prueba directa de la actividad de venta de estupefacientes, por parte de las acusadas Elena y Araceli , y también del acusado Celestino , que es el testimonio de Adriano , a quien se intervino la cantidad de 1, 72 gramos de hachish, con una pureza del 8,74%, cuando salía del portal sito en la CALLE000 nº NUM002 , quien, como ya hiciera ante los policías que le interceptaron y también ante el Juzgado de Instrucción, declara que cuando fue interceptado por la policía venía de comprar hachish; que lo compró en la puerta 8 de esa inmueble, que corresponde a la vivienda de las acusadas Elena y Araceli ; que pagó 5 euros por él; y que en esta ocasión se lo vendió una señora rubia, cuya descripción corresponde con la acusada Elena . Añade que en otras ocasiones, y en esa misma puerta, ha sido la hija quien le ha vendido la sustancia, e incluso un niño. Describe las características de la puerta, que tiene la peculiaridad de que presenta una reja metálica, a través de la cual se entrega la sustancia. Dice asimismo que en la puerta NUM009 , que corresponde al acusado Celestino , también le han vendido. Y reconoce sin ningún género de dudas a los acusados como las personas que le han vendido hachish en una u otra ocasión. No ofrece duda por tanto que ambas acusadas han realizado la conducta de venta de hachish y que ese destino tenía el encontrado en su vivienda.

Respecto a la cocaína, la Sala considera acreditado asimismo que la actividad de tráfico comprendía también la de esta sustancia, inferencia a la que llegamos por lo siguiente. Fue hallada en su domicilio una pequeña cantidad, 4,75 gramos de cocaína con pureza de 22,9%, 1,08 gramos de cocaína pura, dispuesta en dos envoltorios. Ninguna de las dos acusadas era consumidora de esta sustancia, y tampoco se nos dice que lo fuera el hijo. Alegan ambas que pertenecía al acusado Celestino , que se las había dejado cuando fue a desayunar. Esta explicación resulta, sin embargo, poco creíble. En primer lugar, no se aclaran las circunstancias de ese olvido, ni por qué motivo habría sacado la droga en su casa si no pensaba consumirla.

El lugar donde fue encontrada no es el propio de un olvido, encima de la mesa por ejemplo; en lugar de ésto, fue hallada en el mueble del comedor, guardada en una cajita. Junto a la cajita había once envoltorios de los utilizados para hacer las dosis. Por otra parte, aunque el acusado Celestino parece querer corroborar la versión de las acusadas, lo cierto es que, ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que 'l as bolsitas de cocaína que se encontraron en casa de Elena las puso él allí'; y en el acto del juicio, ni lo afirma, ni lo niega, limitándose a decir que 'es posible que se dejara la droga en casa de Elena ' . Lo que nos lleva a concluir que Celestino y Elena colaboraban en la venta de estupefacientes, tanto hachish como cocaína, por lo que es posible que la cocaína hallada en la casa de Elena la llevara Celestino , como todos ellos manifiestan, pero no que la dejara allí por olvido, sino voluntariamente, para que ella y su hija la vendieran. En definitiva, la casa de Elena estaba preparada para esta actividad, con una reja exterior de hierro, que permite la transacción sin necesidad de franquear la entrada, que resulta extraña en un piso, como declararon los agentes de la guardia civil NUM012 , NUM011 y NUM010 y el testigo Adriano . Ambos acusados, Celestino y Elena , fueron vistos juntos en varias ocasiones por los funcionarios que efectuaron las vigilancias; y el referido testigo afirma haber comprado también en alguna ocasión en la puerta NUM009 , domicilio de Celestino .



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que son criminalmente responsables en concepto de autores Celestino , Elena y Araceli .



CUARTO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima el Tribunal que concurre en la acusada Araceli , la circunstancia eximente de enfermedad mental, alegada por su defensa, que impide a la acusada comprender la ilicitud del hecho, del artículo 20.1º, párrafo primero del Código Penal . A la vista del informe emitido por la médico forense, quien, tras explorar a la acusada y examinar documentación relativa a su historia clínica, concluye que padece una epilepsia parcial sintomática, resistente al tratamiento farmacológico, que condiciona alteraciones cognoscitivas que interfieren en su capacidad de autogobierno, requiriendo control y supervisión de terceras personas (...) Dicha patología, sigue diciendo, condiciona afectación de su capacidad cognitiva, no comprendiendo la ilicitud del hecho de la venta de sustancias de abuso, llevándola a cabo de forma mecánica. Ello supone una indudable afectación de las bases biológicas de la imputabilidad, máxime teniendo en cuenta que era su madre, la persona encargada de su control y supervisión, y su referente moral por tanto, quien le encomendaba la transacción, que la acusada podía llevar a cabo de forma mecánica.

Concurre asimismo en este caso la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, del artículo 21. 6ª CP . En relación con esta circunstancia, tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencia del 16 de Noviembre del 2011 , que 'La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente.

Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras)'.

Pues bien, en el caso enjuiciado la tesis del retraso injustificado resulta evidente, una vez examinadas las actuaciones. En primer lugar, la escasa complejidad del asunto no justifica en modo alguna la desmedida duración del proceso, prácticamente cinco años, de los que más de cuatro han sido de instrucción. Se da la circunstancia, además, que los elementos base de la imputación ya se encontraban presentes en la presentación al Juzgado de la investigación policial junto con los detenidos, sin que la instrucción posterior haya aportado más datos relevantes para la imputación que los análisis de las sustancias incautadas.

Y ninguna responsabilidad puede achacarse a los acusados, que ni siquiera ha solicitado la práctica de diligencias. Además de diligencias innecesarias, puede observarse una paralización de once meses, entre el 25 de agosto de 2010 y el 26 de julio de 2011 (folios 403 y 404), a la que siguen traslados y trámites inútiles al Fiscal para alegaciones, que éste devuelve solicitando que se cumpla lo dispuesto en el artículo 777.1 LECrim .

(folios 408, 409 y 410); otra paralización de ocho meses del 20 de marzo al 19 de noviembre de 2012 (folios 443 y 444). Procede por ello, en definitiva, apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante referida.

Se alega, por último, por la defensa del acusado Celestino , la circunstancia atenuante de toxicomanía.

La apreciación de esta circunstancia modificativa, tanto con eficacia atenuante, como de eximente incompleta, en los casos de mayor afectación, exige no sólo la acreditación de la toxicomanía, sino también que ésta se ha erigido en causa de la conducta que se castiga. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o 16/9 /00 y Auto 1415/01 , STS de 29/6, 1446/01 . etc.).

En el caso de este acusado no parece que ello ofrezca mayor dificultad, a la vista del informe de la UCA de Catarroja, aportado por la defensa junto con su escrito de conclusiones provisionales, donde se informa de que el acusado presentaba a fecha julio de 2009, inmediatamente después de los hechos que se enjuician, un cuadro de dependencia a cocaína, cannabis y abuso de alcohol, por el que se le instauró tratamiento; ha sufrido recaídas y abandonos, hasta que en marzo de 2012 retoma un tratamiento, que, al parecer, no ha abandonado. Aunque el acusado no presente alteraciones psíquicas que afecten a las bases psicobiológicas de la imputabilidad, lo que descarta la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, ni se hayan acreditado, pues ningún informe médico forense se ha practicado, alteraciones en el pensamiento, la memoria o el raciocinio, por lo que puede afirmarse que sus funciones intelectivas se encontraban en la fecha de los hechos dentro de la normalidad, lo que también descarta la apreciación de la atenuante propia de drogadicción, se trata de un toxicómano con un elevado patrón de consumo de cocaína, acompañado de cannabis y alcohol, que, a falta de ingresos lícitos, determina que se involucre en la venta de las sustancias, a fin de proveerse las dosis que él necesita para satisfacer su adicción, por lo que entiende la Sala que debe apreciarse la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción 7ª en relación con la 2ª del artículo 21 del Código Penal .

Finalmente, concurre en la acusada Elena la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.

8ª CP , pues fue condenada a dos años y cuatro meses de prisión, por delito contra la salud pública, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, en virtud de sentencia firme, de fecha 18 de junio de 2004 , recaída en la causa 87/1998, ejecutoria 77/2004.



QUINTO.- En cuanto a la penalidad, la pena señalada por la ley para el tipo básico del artículo 368 es la de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el presente caso.

Dentro de este margen, procede imponer al acusado Celestino la de un año y seis meses de prisión, que resulta de la apreciación de dos circunstancias atenuantes, una de ellas muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 6ª CP .

Este precepto establece asimismo una pena de multa de tanto al triplo del valor de la droga en el mercado ilícito, por lo que considerando la cantidad de droga que fue ocupada, procede imponerle una multa de 3000 euros, cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un mes conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

Respecto a Elena , y pese a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, persiste, a juicio de la Sala un fundamento cualificado de atenuación, por lo que, en aplicación del artículo 66. 7ª, procede individualizar la pena en dos años de prisión. La multa a imponer en su caso, será de 1000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un 15 días.

Por otro lado, conforme a los arts. 55 y 56 del Código Penal , en las penas de hasta diez años de prisión, se impondrá, atendiendo a la gravedad del delito, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual privará al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374 CP procede acordar el comiso del dinero intervenido a ambos acusados Celestino y Elena , así como las joyas intervenidas a ésta cuya lícita procedencia no justifique debidamente; así como el comiso y destrucción de las sustancias y útiles intervenidos.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Elena , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Celestino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y análoga a la de drogadicción, a las penas de un año y seis meses de prisión, multa de 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con abono a ambos condenados del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y al pago de la mitad de las costas, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.

Acordamos el comiso del dinero intervenido a ambos y de las joyas intervenidas a Elena , cuya lícita procedencia no acredite, así como el comiso y destrucción de la droga y de los útiles intervenidos.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Araceli , con todos los pronunciamiento favorables.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido entregada para su publicación por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de la Audiencia Provincial.

En VALENCIA a 29 de enero de dos mil catorce.

Certifico