Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 93/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/000223

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2012/0000223

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 93/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5/2012

Contra / Noren aurka: Jeronimo

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua: LUIS BENJAMIN QUINTANA DAMBORENEA

SENTENCIA Nº 43/2014

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de dos mil catorce

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 5 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Getxo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 93/13, contra Jeronimo , nacido el NUM001 de 1970 en Madrid, hijo de Vicente y Antonia , con DNI núm. NUM002 , cuya situación patrimonial no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Otero Mendiguren y bajo la dirección letrada de D. Luis Benjamín Quintana Damborenea, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Marta I. Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se modificaron sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado y subsidiariamente que los hechos sean calificados jurídicamente como delito del articulo 368 párrafo II del código penal con la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía imponiéndole una pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 50 euros.

El día 13 de enero de 2012 se estableció por agentes de la Policía Municipal de Getxo un dispositivo de vigilancia en relación a un vehículo Audi 80 de color azul con matricula ....-GSY que circulaba por las calles del municipio de Getxo contactando su conductor Jeronimo , nacido el NUM001 de 1970 en Madrid, con DNI núm. NUM002 , con antecedentes penales cancelables, con diversas personas con aspecto de toxicómanos.

Sobre las 13.20 horas de ese día Jeronimo detuvo su vehículo en la calle Elorri de dicho municipio donde contactó con Romualdo accediendo éste al vehículo y tras dar una vuelta a la manzana le hizo entrega de un envoltorio conteniendo 0,288 gr de heroína con una riqueza del 10,3% en diacetilmorfina base y un frasco conteniendo 370 ml de metadona, sin que se conozca su grado de pureza al no haber sido determinado, recibiendo a cambio 40 euros en dos billetes de 20 euros, a razón de 20 euros por cada una de las sustancias.

A continuación se dirigió con su vehículo hacia la calle Iturgitxi del mismo termino municipal y tras parar el vehículo se subió al mismo Tatiana y al acercarse al vehículo agentes de la Policía Municipal de Getxo el acusado se encontraba manipulando una bolsa de plástico conteniendo 5,387 gramos de heroína con una riqueza del 9% en diacetilmorfina base, con una balanza de precisión entre sus piernas, ocupándole en un cacheo de sus pertenencias en el interior de una cartera la cantidad de 100 euros distribuidos en un billete de 50 euros, 2 billetes de 20 euros y 2 billetes de 5 euros.

El acusado presentaba en estas fechas un trastorno por adicción a sustancias estupefacientes (en concreto a cocaína y opiáceos) presentado una merma ligera de sus capacidades volitivas.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,33 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, la pericial medica y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Jeronimo ha negado que le estuviese vendiendo heroína a Romualdo sino que solo se la estaba dando porque entre varios habían puesto dinero para comprar la heroína y se le estaba repartiendo; en cuanto a Tatiana manifestó que la iba a invitar porque eran amigos y no tenia dinero y él iba a tomar también porque estaba bajo los efectos del síndrome de abstinencia; además negó que tuviese una balanza de precisión entre sus piernas sino que estaba debajo del asiento pero que él la llevaba para cuando va a San Francisco a comprar para que no le engañen con el peso; añadió que en esas fechas estaba en paro, llevando unos cuatro meses en esa situación y cobrando del orden de unos 1.200 euros, siendo muy consumidor de estas sustancias, habiendo iniciado de nuevo el consumo en el año 2011 después de que le despidiesen de la empresa y cayese en una depresión muy fuerte.

Su versión de los hechos no ha sido suficientemente corroborada por los testigos que depusieron a su favor y así Romualdo reconoció que estuvo en el interior del coche del acusado y que recibió la heroína porque entre varios ponían dinero para que uno de ellos fuese a comprarla y luego la repartía en función de lo que cada uno hubiese puesto; reconoció que le ocuparon heroína y metadona pero declaró que esta ultima era suya y justificó que hubiese dicho a los policías que las acababa de comprar por estrés y la angustia por la situación de su madre a quien tenia que cuidar y así poder volver a casa para cuidarla. Sin embargo su declaración no se mantiene porque al igual que el acusado no especifica la cantidad de dinero que puso ni quienes eran las personas que iban a consumir ni cuando ni como por lo que decae totalmente su tesis de que lo ocupado era el producto de un consumo compartido; además en el momento de ocurrir los hechos, es decir inmediatamente después de ser interceptado, manifestó que había comprado la heroína y la metadona al acusado según depuso el agente policial num. NUM005 .

Asimismo la otra testigo Tatiana declaró que es amiga del acusado y que estuvo en el coche porque iban a fumar 'un chino' y la balanza de precisión era para controlar que no iban a fumar demasiado, que era un consumo controlado, lo cual no coincide exactamente con lo declarado por el acusado que mantuvo que la balanza estaba debajo del asiento.

Además, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Policía Municipal de Getxo que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, sobre el dispositivo policial que se estableció en relación con el acusado los agentes de la Policía Municipal de Getxo num. NUM003 y NUM004 declararon que se estableció un dispositivo policial en torno a un Audi azul que entre las 13.00 a 15.00 horas llegaba al municipio de Getxo contactando su conductor con personas de aspecto toxicómano.

En relación a los hechos ocurridos el día 13 de enero de 2012 sobre las 13.20 horas en la calle Elorri el agente de la Policía Municipal de Getxo con número profesional NUM005 declaró que vieron a una persona que se subió al vehículo del acusado y tras dar una vuelta se bajó, siguiendo él a esta persona mientras otros compañeros seguían al vehículo, dirigiéndose hacia esta persona e identificándose como policía y procediendo a su identificación - Romualdo - quien portaba una botella con metadona y un envoltorio con heroína que le dijo lo había conseguido de 'el Pelos' -el conductor del Audi- por 20 euros por cada una de las sustancias.

En cuanto a los hechos ocurridos a continuación en la calle Iturgitxi declaró el agente de la Policía Municipal de Getxo num. NUM003 que, después de que el agente num. NUM005 hubiese seguido a la persona que se bajó del coche en la calle Elorri, él y su compañero el num. NUM004 siguieron al vehículo hasta la calle Iturgitxi donde una persona se montó en el vehículo del acusado y tras andar paró nuevamente el vehículo y al recibir el aviso del agente num. NUM005 que le habían intervenido sustancia a la persona que se bajó del coche en la calle Elorri llegaron hasta la altura del vehículo y vieron que el conductor estaba manipulando una bolsa de plástico y tenía una balanza entre las piernas, sin que la otra persona llegase a decir nada de lo que allí estaba sucediendo.

A su vez el agente de la Policía Municipal de Getxo num. NUM004 coincidió plenamente con lo relatado por su compañero especificando que la persona que se montó en el vehículo en la posición de copiloto era una mujer.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 55 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad de fecha 20 de febrero de 2012 se concluye que la sustancia que entregó el acusado a Romualdo era heroína en la cantidad de 0,288 gr. con una riqueza del 10,3% en diacetilmorfina base y un frasco conteniendo 370 ml de liquido que dio positivo a las reacciones que indican la presencia de metadona y que la bolsa de plástico que manipulaba el acusado en el interior del vehículo contenía 5,387 gr. de heroína con una riqueza del 9% en diacetilmorfina base, de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,513 gramos (513 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos); por el contrario de la pericial practicada no se puede deducir el grado de pureza de la sustancia metadona y solamente que el frasco conteniendo 370 ml de liquido dio positivo a las reacciones que indicaban la presencia de dicha sustancia en el mismo según el análisis pericial practicado.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado pero solo en relación a la heroína pero no con relación a la metadona por la indeterminación de su riqueza, existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico al trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado en una ocasión de un envoltorio con 0,288 gr. de heroína con una riqueza del 10,3% en diacetilmorfina base y en la manipulación de un envoltorio conteniendo 5,387 gr. de heroína con una riqueza del 9 % teniendo entre sus piernas una balanza de precisión para el pesaje de la sustancia y estando en compañía de una persona toxicómana que iba a recibir una cantidad no determinada de sustancia para su consumo, siendo la cantidad resultante de heroína intervenida en términos de pureza de 0,513 gr. o 513 miligramos, superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Por el contrario ha quedado excluida de dicha acción delictiva la entrega de un frasco conteniendo 370 ml de liquido que dio positivo a las reacciones que indican la presencia de metadona porque al no haberse concretado el grado de pureza de la sustancia estupefaciente no se puede concluir en qué medida podía causar un perjuicio para la salud publica que es el bien jurídico protegido en estos delitos.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida en dos envoltorios en términos de pureza es de 0,513 gr. y además era de escaso valor económico al acreditarse que al menos un comprador satisfizo la cantidad de 20 euros por un envoltorio , por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la reciente STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que"el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal"e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal"si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'."

En este caso el acusado había procedido a la realización de un acto de venta de un envoltorio de heroína y la manipulación en las circunstancias ya descritas de una bolsa de plástico conteniendo la misma sustancia estupefaciente pero la cantidad total de la heroína intervenida es realmente escasa al haberse intervenido 0,513 gr de dicha sustancia en términos de pureza, habiéndosele ocupado una cantidad de 100 euros, proveniente al menos en 20 euros de la venta realizada, la cual no es una cantidad relevante ni desproporcionada con lo que cualquier ciudadano puede llevar entre sus pertenencias, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además el acusado es una persona que carece de antecedentes penales en vigor porque son cancelables y no relacionados con este delito del que se le acusa y aunque la Policía Municipal de Getxo tuviese la sospecha de que proveía a diversas personas en el municipio de Getxo al que acudía con su vehículo contactando con personas de condición toxicómana, sin embargo los agentes policiales no llegaron a intervenir ningún acto de provisión de sustancia estupefaciente y solo se ha podido acreditar la realización de un acto concreto de entrega de heroína a un comprador en el interior de su vehículo y en otra ocasión la manipulación dentro de su vehículo de una bolsa de plástico que contenía heroína ; asimismo, es una persona que en el momento de los hechos se encontraba en el paro al haber sido despedido de la empresa en que trabajó durante varios años cobrando el subsidio de desempleo, estando también divorciado y con obligaciones familiares que atender, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIA.De la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía del articulo 21.7ª en relación con los artículos 20.2 ª y 21.2ª del código penal como resulta del informe pericial emitido por el medico forense D. Candido en fecha 8 de mayo de 2012 - folios 91 y siguiente- que fue ratificado en el acto del juicio oral por dicho perito en el que se hizo constar que el acusado padecía un trastorno por adicción a sustancias estupefacientes (en concreto a cocaína y opiáceos) presentado una merma ligera de sus capacidades volitivas.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 1 año y 6 meses además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso concurre una circunstancia atenuante por lo que conforme al articulo 66.1.1ª del Código penal debe imponerse la pena en su mitad inferior, procediendo su imposición en la extensión de 1 año y 6 meses años porque el acusado no posee antecedentes penales al ser cancelables y la cantidad de sustancia aprehendida es escasa y por consiguiente es menor el ataque al bien jurídico protegido, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que el envoltorio que fue vendido por el acusado lo fue por un precio de 20 euros y que la bolsa de plástico conteniendo heroína que manipulaba el acusado tiene un valor de 325 euros en el mercado según información suministrada por la propia Policía Municipal de Getxo teniendo en cuenta los datos proporcionados por la Oficina Central de Estupefacientes y los toxicómanos del municipio -folios 77 y siguiente- debe considerarse que en este caso el valor real de la droga intervenida era de 345 euros y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que seria en este caso de 172,5 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en 3 días de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 20 euros en cuanto que esta cantidad es la procedente de la única venta de sustancia estupefaciente que realizó antes de su detención.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jeronimo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de PRISION DE 1 ( UN) AÑO Y 6 (SEIS) MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 172,5 (CIENTO SETENTA Y DOS CON CINCUENTA) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 3 (TRES) días de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga y del dinero intervenido al acusado en la cantidad de 20 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción num. 2 de Getxo la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.