Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 37/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-13/045646

ROLLO PENAL: 37/2014

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Instrucción 9 Bilbao

Procedimiento: 3905/13

Contra: Rosendo y Juan Miguel

Procurador/a: Saenz Martín y Castro Guzmán

Abogado/a: Serantes Casal y López Arias

SENTENCIA Nº: 43/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 37/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado 3905/13 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figuran como acusados Rosendo y Juan Miguel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Saenz Martín y Castro Guzmán y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. Serantes Casal y López Arias, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Guardia Civil de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 3905/2013, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 16 de junio de 2014, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Rosendo y Juan Miguel , a quien considera autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 10.000 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de dos meses de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento.

Se solicita igualmente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 CP se sustituya en la sentencia la pena de prisión por la medida de expulsión del extranjero por un período de diez años.

El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicita la libre absolución. La defensa de Rosendo solicita alternativamente la consideración de los hechos en grado de tentativa. La defensa de Juan Miguel invoca alternativamente en el acto de conclusiones finales los artículos 29, 14-1 º y 3 º y 16 CP y el segundo párrafo del artículo 368 CP , solicitando alternativamente la imposición de la pena de dieciocho años de prisión.

Por parte de miembros de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, se tuvo conocimiento, en los primeros días del mes de diciembre de 2013, de que la Administración para el Control de Drogas (DEA) de Estados Unidos, en colaboración con las autoridades policiales de la India, había interceptado en este país un paquete sospechoso de contener sustancia estupefaciente, concretamente, un 'set de golf' cuyo destino final era la localidad de Bilbao, lo que se puso en conocimiento de la fuerza de seguridad española a fin de que, si se entendía oportuno, se llevara a cabo la entrega controlada del paquete.

El paquete tenía como destinatario a una persona llamada Julio , con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Bilbao, apareciendo un número de teléfono, el NUM002 . Su entrega debía producirse por la compañía de transporte DHL, con número de envío NUM003 .

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao acordó la circulación y entrega vigilada del paquete, la cual se llevó a cabo el día 9 de diciembre de 2013. Sobre las 13,00 horas de ese día, los acusados Rosendo y Juan Miguel , ambos de nacionalidad nigeriana, mayores de edad, sin que consten antecedentes penales y en situación irregular en el territorio español, que durante toda la mañana habían estado merodeando en las inmediaciones de la dirección reseñada en actitud vigilante, abordaron a dos agentes de la Guardia Civil que se acercaron al domicilio simulando ser repartidores de la empresa de transporte DHL en el momento en el que se disponían a accionar al timbre de la vivienda, indicando que el destinatario les había autorizado para recoger el paquete. Una vez el acusado Juan Miguel firmó el albarán de entrega, los agentes indicados y dos más que permanecían en las inmediaciones procedieron a la detención de los dos acusados.

Realizada la apertura del paquete resultó que en el doble fondo de la caja que contenía el 'set de golf' se encontraron 200,80 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con una pureza del 16%.

Los acusados obraron en todo momento con conocimiento de que el paquete contenía sustancia estupefaciente cuyo destino era la distribución ilícita a terceros y con la intención de que les fuera entregado para cumplir con dicha finalidad.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de heroína, con una pureza del 31/% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 57,03 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación de los dos acusados en los hechos que se les imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

Los datos relativos a la recepción y entrega del paquete que contenía la heroína hemos de darlos por acreditados con base en la declaración en el juicio oral de los agentes NUM007 , instructor del atestado, NUM006 , NUM004 y NUM005 , todo ello unido a la información que aparece en el atestado.

Hemos de tratar aquí una de las objeciones suscitadas en el debate del juicio oral por las defensas, particularmente por la defensa de Rosendo . Es cierto que el atestado adolece de una elaboración defectuosa. La intervención de los agentes no aparece correctamente individualizada, no aparecen como es usual las correspondientes comparecencias firmadas de los agentes actuantes y lo que se incluye es una diligencia haciendo constar el resultado de la investigación policial, al folio 33. Sin embargo, se trata de una circunstancia que no constituye una merma del derecho de defensa. Algunos de estos agentes han prestado declaración en período de instrucción y en cualquier caso no ha existido ningún obstáculo para que las partes los hayan propuesto como prueba, solicitando incluso en la suspensión y continuación en día distinto del juicio oral para su declaración en el caso de dos de ellos. En el juicio oral, que es donde corresponde, ha podido conocerse con exactitud y detalle la intervención de cada uno de los agentes.

No ha sido controvertido todo lo relativo al paquete procedente de la India. Se recibió una comunicación procedente de la DEA de Estados Unidos alertando de la intercepción de un paquete sospechoso de contener heroína y cuya dirección de entrega se encontraba en Bilbao. Tampoco se ha puesto en cuestión ningún aspecto de la entrega vigilada del paquete. Los datos que han trascendido de éste son que el destinatario llevaba por nombre Julio , apareciendo el número de teléfono NUM002 y la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Bilbao. El paquete procedía de Ghansoli (Nueva Bombay-Mahrastra, India) y el remitente se identificaba como Constantino . Su envío se produjo vía aérea, encomendándose el transporte y entrega a la empresa de transporte internacional DHL.

Una vez se obtuvo la correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil se trasladaron a las oficinas de la empresa de transporte en las dependencias aeroportuarias, poniendo en su conocimiento los pormenores de la investigación policial, la resolución del Juzgado y recogiendo el paquete objeto de intervención, levantándose el acta que obra al folio 70 de las actuaciones.

El día 9 de diciembre se procedió a establecer un dispositivo de entrega del paquete en el domicilio de destino en la CALLE000 de Bilbao. Se comprobó en un primer momento que la dirección de destino se encontraba incompleta, al existir dos viviendas en el primer piso del número NUM000 de esa calle que figuraba en la dirección.

Los agentes con número de identificación NUM004 y NUM005 se encargaron de vigilar las inmediaciones del inmueble desde primera hora de la mañana. Aproximadamente desde las diez de la mañana observaron cómo dos personas de raza negra de entre 30 y 40 años se encontraban en actitud de espera en las inmediaciones, vigilando el domicilio en el que había de producirse la espera. Los agentes declaran en el juicio con claridad cómo estas personas se encontraban y se separaban, que hacían turnos de vigilancia del lugar, que era clara su actuación conjunta con el mismo propósito, siendo evidente que se conocían y conversaban entre ellos.

En un momento determinado, sobre el mediodía, el agente NUM005 abandonó el lugar, siendo reemplazado por el NUM006 , que ofrece un testimonio, si no con tanto detalle, sí coincidente con el del resto de sus compañeros en cuanto a la actitud de las dos personas controladas y lo que sucedió a continuación.

El mencionado agente que abandonó el lugar y el NUM007 acudieron posteriormente al mismo lugar con una furgoneta de reparto de DHL caracterizados como personal de la misma portando el paquete que había de ser entregado en la dirección indicada. En el momento en el que ambos se dirigían a llamar al domicilio para efectuar la entrega, fueron abordados por las mismas dos personas que habían sido objeto anteriormente de vigilancia. Sobre esta identidad no cabe ninguna duda en las manifestaciones de los agentes actuantes.

Estas dos personas, los acusados, se interesaron directamente por el paquete, manifestando que conocían al destinatario y que les había dado autorización para su recogida. El acusado Juan Miguel cogió en ese momento su teléfono móvil y realizó una llamada telefónica que los agentes no pueden aseverar que fuera real o no, indicando que en ese momento les estaba dando la autorización verbal para hacerse con el paquete.

En ese momento los agentes decidieron proceder a la entrega y fue Juan Miguel el que se identificó con una tarjeta sanitaria y firmó el albarán. En esos instantes, el otro acusado Rosendo se alejó unos metros del lugar en el que se producía esta incidencia, permaneciendo en un banco de las proximidades. Ambos acusados fueron detenidos por los cuatro agentes actuantes, los dos encargados de la entrega y los otros dos que se encontraban alerta en las proximidades.

Los testimonios policiales ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación de los dos acusados en los hechos que se le imputan.

Tampoco ofrece ninguna duda la acreditación de la naturaleza, pureza y pesaje de la sustancia intervenida, adverados por el pertinente informe pericial que no ha sido objeto de impugnación.

No constituye alternativa seria que oponer a este consistente y detallado relato la simple negativa de los acusados a reconocer los hechos que se les imputan. En sus declaraciones en instrucción y en el juicio oral mantienen que no se conocían, ofreciendo declaraciones absolutamente inverosímiles. Juan Miguel dice que no estuvo ese día por la calle, que estuvo en su casa, que estaba por las inmediaciones y que cuando apareció por allí poco menos que fue abordado por los agentes de la Guardia Civil que le hicieron preguntas sobre el paquete, no se sabe por qué motivo. Afirma, en el juicio oral, porque antes, en la declaración en período de instrucción nada dijo sobre esto, que sí que estaba esperando un paquete, pero no nombra a Julio , destinatario nominal del intervenido, sino a otra persona que dice que en ese mismo momento le llamó por teléfono. Dice también que a él le han engañado y que le dijeron que el paquete contenía papeles. En todo caso, admite haber firmado el recibí. Nada dijo tampoco de lo que ahora señala, que el destinatario del paquete le prometió dinero y una ocupación laboral por recepcionarlo.

El acusado Rosendo niega conocer a Juan Miguel y haberse visto con él esa mañana, afirmando simplemente que se encontraba sentado en un banco, el referido por los agentes, y que fue detenido. No sabe nada del paquete y afirma que esa noche la pasó en Durango y que había llegado poco antes de la detención.

Se trata, evidentemente, de declaraciones simplemente exculpatorias, efectuadas en el ejercicio del legítimo derecho de defensa, pero que no se sostienen. Carece, por completo, de sentido, esa hipótesis de que fueron los agentes quienes aleatoriamente se dirigieron contra una persona que pasaba por allí, que se encontraba en las inmediaciones y le hicieron firmar, dando la casualidad de que interpelaron a quien estaba en pleno conocimiento de los detalles del paquete. Por lo que se refiere a la tesis de Rosendo , no resulta tampoco racional la versión según la cual fue objeto de una detención arbitraria e infundada, no teniendo nada que ver con los hechos, resultando, desde luego, más creíble la tesis según la cual la detención se produjo en atención a su comportamiento observado desde primeras horas de la mañana, no teniendo ninguna relevancia el hecho de que no firmara el albarán, de que lo hiciera el otro acusado, pues alguien debía hacerse cargo, dejando claro los agentes que el distanciamiento con Juan Miguel fue momentáneo y de unos pocos metros, favorecido por el hecho de que en la detención de este último tuvieron que emplear cierta fuerza y no pudieron retener al otro que fue detenido por sus compañeros.

Cerrando el círculo de la valoración de la prueba en lo que se refiere a la participación de los dos acusados en la entrega, ha de señalarse que en absoluto la prueba practicada a instancia de la defensa de Rosendo , durante la instrucción y también en el juicio oral, acredita la coartada a la que se refiere, cual es que en ese momento, en la mañana del día 9 de diciembre de 2013, se encontraba en la localidad de Durango y que no fue hasta poco antes de ser detenido cuando llegó a Bilbao. Entrando, en primer lugar, en la declaración del testigo Anton , puede servir para acreditar que la noche anterior el acusado durmió en esa localidad, pero el testigo no puede precisar la hora en la que dejó de ver a Rosendo , que pudo perfectamente trasladarse a Bilbao desde Durango; se trata, con todo, de un testigo unido al acusado por un vínculo o una relación que mueve a estimar su declaración con recelo. La defensa, como hemos señalado, intentó a lo largo de la instrucción otras pruebas de carácter más objetivo, pero sin éxito. Se centró, en concreto, en el viaje desde la localidad de Durango, persiguiendo la acreditación de que a esas horas el acusado pudiera encontrarse viajando, mas nada ha podido saberse al respecto en las contestaciones dadas por el Consorcio de Transportes, la compañía PESA que tiene adjudicada la línea entre Durango y Bilbao y el Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia.

En definitiva, nos encontramos con una realidad que no puede ser cuestionada: los dos acusados fueron las personas que trabaron de modo decidido contacto con los agentes caracterizados como operarios de DHL, mostrándose así de forma determinada como quienes se iban a hacer cargo del mismo por encima de quién figurara en la documentación relativa a aquél.

TERCERO.- Hemos de apurar la valoración de la prueba adentrándonos en el elemento subjetivo, refiriéndonos al conocimiento del contenido del paquete por parte de los dos acusados.

El elemento central del que pretende valerse la acusación es, sin duda, que los acusados fueron las personas que se interesaron por la recepción del paquete. Es un dato de relevancia probatoria indiscutible, que en el caso enjuiciado reviste, además, un significado especial. La investigación policial pone de manifiesto que los acusados disponían de un conocimiento exacto y preciso de las circunstancias de entrega del paquete. Como alguno de los funcionarios policiales advierte, posiblemente se pudo haber efectuado el seguimiento on linedel itinerario del envío, lo cierto es que acreditaron con su actitud conocer perfectamente el día en el que se iba a efectuar la entrega. Y no solo eso sino que, además, con esa vigilancia constante de los alrededores del domicilio a la que se ha hecho referencia, mostraron un celo realmente destacable en la culminación del éxito del envío.

Es el primer dato que ha de ser tenido en cuenta normalmente en asuntos en los que se enjuician comportamientos semejantes. Sin embargo, no es el único. Un segundo dato muy a tener en cuenta es que no ha aparecido en la investigación ninguna otra persona vinculada con la recepción del paquete.

Esta cuestión ha dado pie a la discusión en el juicio oral de varios puntos relativos a la investigación policial a los que se refiere, singularmente, la defensa de Juan Miguel .

Es cierto, efectivamente, que el paquete no iba a nombre de ninguno de los dos acusados. La fuerza policial investigó la identidad del mencionado Julio sin ningún resultado. La diligencia que obra en el atestado es parca y también cabe dirigir a ella alguna crítica, mas la declaración en el juicio oral del instructor acredita que se efectuaron más gestiones tendentes a la averiguación de la real identidad del destinatario que las que se dan a entender. En cualquier caso, si algo queda claro en la declaración de este agente y también, particularmente, del agente NUM005 , es que resulta absolutamente frecuente la ocultación de cualquier identidad real en el envío del paquete, lo cual es comprensible. A la misma lógica se corresponde que la dirección de envío no se identificara correctamente, tal y como hemos indicado, resultando también un dato relevante que dicha dirección fuera tan solo dos números más allá en la misma calle del domicilio de Juan Miguel , sin duda, conocedor de todas las vicisitudes de los inmuebles de los alrededores.

Tampoco tiene ninguna incidencia sobre esta cuestión el hecho de que apareciera en el paquete un número de teléfono, sobre el cual no arroja ningún resultado significativo la investigación efectuada como prueba anticipada a petición de la defensa. Se ha llegado a la determinación de un titular, Mario (sin duda la persona a la que sorpresivamente, sin haber dicho nada en su declaración inicial, se refiere en el juicio oral Juan Miguel ), sin que se haya determinado qué relación tiene esta persona ni con los acusados, que no manifiestan ninguna, ni con el paquete. La mera aparición de un número de teléfono perteneciente a otra persona no disipa la significativa participación en la recepción del paquete que tuvieron los acusados. Se trata, simplemente, de una línea de investigación de la que nada se ha obtenido y sobre la que se pueden efectuar varias especulaciones que en ningún caso interfieren a la valoración precedente de los claros elementos de prueba existentes en contra de los dos acusados.

En realidad, atendiendo a esta participación, el hecho de que no figurase en los datos del envío la identidad de ninguno de los dos acusados resulta irrelevante. En no pocas ocasiones, en la casuística judicial, se llega al mismo convencimiento para atribuir la participación a quien no consta como destinatario del paquete pero efectúa todas las actuaciones necesarias para hacerse con el mismo (por ejemplo en la sentencia 26/2012, de 4 de abril, de esta misma Sección ).

Resulta plenamente conforme a las reglas de la lógica estimar que si una persona muestra en la recepción de un paquete una conducta tan activa y elocuente como la de los acusados en día en el que se mantuvo el dispositivo policial es porque es plenamente consciente de su contenido. Es completamente inverosímil y contrario a esa lógica el envío o entrega a una persona que no estuviera bajo aviso, con el pleno conocimiento de lo que se remite y de su necesidad de una cuidadosa custodia. Un dato elemental que se sustenta en el criterio lógico y en las máximas de una consolidada experiencia en este concreto tipo de actividad delictiva es que no se envía un paquete en cuyo interior se disimula una notable cantidad de heroína con un valor considerable en el mercado ilícito, sin que el receptor conozca su real contenido, excluyendo así cualquier riesgo de pérdida, deterioro o destrucción de la mercancía.

Y es que, por último, lo que no puede dejarse de tener en cuenta, y así se refleja en multitud de resoluciones judiciales que se ocupan de supuestos análogos, es que, en cualquier caso, a quien correspondía la aportación clave en la identificación o determinación de un supuesto tercero que sería el real destinatario de la mercancía, es a quien se presenta como una mera persona utilizada y, como dice el acusado Juan Miguel , engañada. En el caso del otro acusado, ni siquiera puede hablarse de esta situación, puesto que sostiene, ya hemos visto que de forma absolutamente inverosímil, que no tuvo nada que ver con la recepción y entrega del paquete.

En efecto, en la determinación del conocimiento del contenido del paquete resulta igualmente decisivo para descartar cualquier posibilidad de actuación inconsciente o simple utilización por parte de otra persona la incapacidad e inconsistencia en la declaración de los dos acusados en cuanto a sus manifestaciones sobre esta posibilidad, que viene a insertarse como un elemento de juicio más demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 :

' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente:

' Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio . Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes

' Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna.

Los acusados, enfrentados a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, no han sido capaces de dar datos solventes de la persona o personas que fueran las verdaderas destinatarias del paquete, con las que habrían de contar con un lazo de unión, una facultad para contactar, pendientes como habrían de estar de la entrega de una sustancia con alto valor en el mercado ilícito. Su actuación a lo largo del procedimiento en absoluto cuadra con la de quien de modo no consciente se inserta en la acción de otro. Ya hemos visto que sus declaraciones se mueven entre negativas inverosímiles frente a la declaración de los agentes, contradicciones, y lagunas que merman de modo decisivo la credibilidad de sus manifestaciones.

En conclusión, la prueba practicada es suficiente y lleva a la afirmación de la participación de los acusados en los hechos que se les imputan.

Ha de efectuarse una última precisión. Por parte de la defensa de Juan Miguel se argumenta en torno a la falta de cumplimiento de las exigencias habituales en la entrega del paquete, alegando la aplicabilidad de la misma pauta de enjuiciamiento que la que se siguió para los hechos a los que se refiere la sentencia 93/2012, de 19 de diciembre, de esta misma Sección .

Llega a decirse por esta defensa que se trata de casos análogos, que aplicando la identidad de razón habría de llegarse en este caso a una sentencia absolutoria, algo que en absoluto puede ser compartido. Esta fue la conclusión a la que se llegó en aquella ocasión:

' En definitiva, como sucede a menudo en estos supuestos de envíos postales o por empresas de mensajería de paquetes conteniendo droga, aparecen nombres, direcciones y la actuación de una persona particular. En este caso, esta intervención, rodeada de confusión y sobre la que se ha llevado a cabo una parca por no decir inexistente investigación, no reviste características que permitan establecer inequívocamente el conocimiento de la ilicitud del contenido y atribuir sin lugar a dudas la participación en una operación de entrega de droga, razón por la cual, prevaleciendo el principio de presunción de inocencia, ha de procederse a la libre absolución'.

Vemos que se trata de ideas que también están en el debate en el enjuiciamiento de los hechos en esta ocasión, lo que sucede es que las circunstancias en aquella otra ocasión eran completamente distintas a las del supuesto enjuiciado:

-se intentó la entrega del paquete en el domicilio pero no se encontró a nadie, dejándose aviso, acudiendo una persona a las dependencias de la compañía de transporte al día siguiente, razón por la que se estimó que existía una posibilidad mayor de que esta persona no fuera más que un enviado o recadero;

-desde el primer momento, además, a diferencia igualmente de lo que sucede en este caso, es esa la intervención que afirmó, haber sido enviado por otra persona desconociendo el contenido del paquete y que no era para él;

-esa persona, el acusado en aquella ocasión, no se identificó como el destinatario del paquete y sin embargo le fue entregado, sin duda, como se refleja en la resolución, porque en el exterior se encontraban los funcionarios de Vigilancia Aduanera que le detuvieron, el hecho de que tampoco se guardaran las rutinas usuales no fue lo determinante en aquella ocasión para llegar a la conclusión de la absolución;

-la dirección inicial del envío era Roquetas de Mar, desconociéndose porqué hubo una reexpedición hacia el domicilio de Barakaldo;

-no hubo ninguna investigación de la vinculación del acusado con este último domicilio, en el cual, por otro lado, no se intentó ninguna entrega controlada, como forma más acertada de dar con el destinatario del paquete;

-finalmente, no se contó con el testimonio de la persona que entregó el paquete en las dependencias de la compañía de transporte, desconociéndose, pues, si presentó alguna documentación, o si hizo alguna mención o se comportó de algún modo que pudiera revelar conocimiento o familiarización con todos los datos que rodeaban al paquete y, por tanto, su contenido.

Se trata, como vemos, de circunstancias totalmente opuestas, tanto en lo que se refiere a los datos de que se disponía, como al tenor de las manifestaciones de quien en aquella ocasión tuvo la consideración de acusado.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Son autores penalmente responsables ( artículo 28.1 CP ) los acusados Rosendo y Juan Miguel .

La defensa de este último invoca, en el momento de las conclusiones definitivas, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 CP , la figura de la complicidad, sin que en el informe posterior esta alegación tenga ningún desarrollo, resultando evidente que la actuación de los dos acusados en modo alguno puede estimarse como meramente accesoria en relación con otra principal no se sabe de quién. Queda reflejado en el relato de hechos, conforme a la prueba que ha sido valorada, que los dos acusados actuaron conociendo plenamente el contenido del paquete con la intención de hacerse con una sustancia que iba a tener como destino la distribución ilícita frente a terceros, secuencia en la que no cabe la apreciación de ninguna participación subordinada que pueda calificarse como se pretende por la defensa.

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial; tampoco sobre la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

Resulta igualmente inconsistente la pretensión de la misma defensa de Juan Miguel de que se aprecie el segundo párrafo del artículo 368 CP , algo que en absoluto puede encontrar cabida en un supuesto de tráfico de nada menos que doscientos gramos de heroína, con una pureza tal que permitiría la elaboración de un número muy abultado de dosis atendiendo a la pureza que vemos en supuestos de tráfico de papelinas a pequeña escala.

Por las partes se solicita subsidiariamente que se aprecie la comisión del delito en grado de tentativa. Se trata de un supuesto de entrega vigilada y es cierto que en algunos de estos casos en la misma doctrina jurisprudencial se ha aplicado excepcionalmente la comisión en grado de tentativa, en tanto que la detentación de la droga y la circulación de la misma dentro del territorio nacional ha de ser considerada ficticia en tanto en que en todo momento controlada, sin que haya existido ningún riesgo en relación con su distribución ilícita.

Esta misma Sala así lo ha considerado en algún supuesto, sin ir más lejos en la reciente sentencia 28/14, de 7 de abril . Sin embargo, entiende que no se dan en el supuesto enjuiciado los elementos necesarios para la misma solución.

La línea jurisprudencial, sin duda, predominante, es la que considera que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

En el caso enjuiciado en el paquete no figuraban los datos personales de ninguno de los dos acusados, tan solo la referencia a la misma calle en la que residía el acusado Juan Miguel . Sin embargo, esta circunstancia en modo alguno puede considerarse reveladora de una participación menor, todo lo contrario, en este supuesto se han puesto de manifiesto datos que indican una implicación y un grado de ejecución mucho mayor que en el que fue objeto de análisis en nuestra resolución anterior.

En la experiencia que deriva del enjuiciamiento de asuntos de esta naturaleza, el supuesto de envíos postales en los que aparece el nombre de una persona destinataria que es la que se presenta a recoger el paquete en las dependencias de Correos es el que normalmente se presta a la apreciación del grado de tentativa, en el caso de suscitarse dudas sobre si estamos ante la utilización de una persona, siendo otra la destinataria final del paquete. El hecho de que alguno de los agentes confirme esta práctica no significa que en el caso enjuiciado estemos en la misma situación.

En primer lugar, a diferencia de lo que la Sala ha constatado en otras ocasiones, en el caso que nos ocupa la declaración de los acusados en absoluto concuerda con esta hipótesis de funcionamiento. Sus direcciones letradas sostienen una participación subordinada a la actuación de otra persona que los acusados en modo alguno han afirmado de modo consistente. En las declaraciones iniciales, en período de instrucción, Rosendo se desvinculó completamente del hecho en actitud que mantiene en el juicio oral y Juan Miguel dijo que fue abordado por los agentes que prácticamente le obligaron a recepcionar el paquete; en el juicio oral, ya hemos visto que de modo sumamente inverosímil, acude a otra explicación completamente distinta sobre la implicación de una tercera persona. Sin ninguna duda, para la apreciación de una figura tan excepcional como es la tentativa en estos casos, es exigible como mínimo mostrarse desde el inicio de modo creíble con esa participación que se defiende. Difícilmente puede la Sala llegar a ese convencimiento si ni siquiera los acusados lo afirman de modo que quepa apreciar un grado de veracidad.

En segundo lugar, los acusados demostraron en el supuesto que nos ocupa un grado de conocimiento de las circunstancias del envío ciertamente revelador, conociendo con exactitud el momento en el que presumiblemente se iban a personar en las inmediaciones del inmueble loe empleados de la mensajería.

En tercer lugar, acorde con ese conocimiento, su actitud revela un interés y determinación en la recepción del envío realmente notables, con la intercepción decidida de quienes tuvieron como repartidores cuando realmente eran policías, pretendiendo la entrega rápida y sin complicaciones del paquete.

En cuarto y último lugar, tiene también relevancia el hecho de que se tratara de dos personas mostrando la misma decisión de hacerse con el paquete ya desde primeras horas de la mañana, circunstancia que no cuadra en absoluto con la hipótesis de simple cesión de unos datos personales para ocultar la identidad de la persona realmente destinataria de aquél.

Apreciamos, pues, el delito, en grado de consumación.

Resta, por último, señalar, que a tenor de los hechos que se declaran probados, entre ellos el pleno conocimiento por parte de los acusados del contenido del paquete, carece de cualquier consistencia la invocación por parte de la defensa de Juan Miguel del artículo 14 CP que se refiere al error y que no tiene posterior desarrollo en el momento del informe.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en la duración de cuatro años de prisión, en atención a la cantidad de droga intervenida y a su pureza, lo que permitiría la elaboración de un número de dosis ciertamente apreciable.

En cuanto a la multa, ha de tenerse en cuenta que el precio por gramo al que se refiere el Ministerio Fiscal se calcula en las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para una pureza del 31%. Aplicando una sencilla regla proporcional, el valor aproximado de la droga es de 5900 euros. La multa solicitada por el Ministerio Fiscal se ajusta a los parámetros legales, no llegando al duplo del precio, resultando en todo caso proporcionada a la gravedad de los hechos, del mismo modo que la responsabilidad personal subsidiaria por impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

SEXTO.- Para los dos acusados, que se encuentran en situación de irregularidad en territorio nacional, se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de aquél, con la prohibición de regreso en un plazo de diez años.

No ha quedado acreditado ningún arraigo obstativo de la expulsión. El simple empadronamiento y la percepción de una renta básica de inserción no evidencian ningún vínculo sólido y estable de arraigo, conforme se ha indicado en numerosas ocasiones por esta misma Sala y otras de la Audiencia Provincial. Se carece de cualquier relación laboral y familiar y no se acredita tampoco haberla mantenido en el pasado.

SÉPTIMO.- Procede, igualmente, el mantenimiento de la situación de prisión provisional, para lo que es decisiva precisamente esa ausencia de vínculos que evidencian, en unión de la extensión de la pena impuesta, un riesgo de fuga que ha de ser evitado con la medida cautelar.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Rosendo y Juan Miguel , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MIL (10.000) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a ambos acusados por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regreso al mismo por un plazo de diez años.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión provisional de los dos acusados.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.