Sentencia Penal Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 37/2012 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-1-2007-0048814

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000037/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000058/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

Acusador particular: Jose Miguel

Letrado: JOSE MULLOR ORTIZ

Procurador: ANA CALVO MUÑOZ

Acusados: Joaquina

Florian

Aida

Letrado: RUIZ MANERO, CARLOS

CUENCA PRADA, JESUS RAFAEL

Procurador: RUIZ MANERO, MERCEDES

ALBEROLA PEREZ, AMPARO

SENTENCIA Nº 43/15

Iltmos. Sres. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 29 de Enero de dos mil quince.

VISTAel día 20-01-15, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, seguida por delito de ESTAFA - ALZAMIENTO DE BIENES contra los acusados: Aida , con D.N.I nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1954 en Baza (Granada), hija de Eduardo y Carmela y vecina del Campello, representada por la Procuradora Dª Amparo Alberola Pérez y asistida del letrado D. Jesús Rafael Cuenca; Florian con D.N.I nº NUM002 , nacido el día NUM003 -1975, en Alicante, hijo de Inocencio y Eva y vecino de el Campello, con idéntica representación procesal al anterior; y Joaquina con D.N.I nº NUM004 , nacida el día NUM005 -1980 en Alicante, hija de Inocencio y Eva y vecina de el Campello, representada por la Procuradora Dª Mercedes Ruiz Manero y asistida del Letrado D. Carlos Ruiz Manero; asimismo y ejerciendo la ACUSACIÓN PARTICULAR: Jose Miguel representado por la Procuradora Dª Ana Calvo Muñoz y asistido del letrado D. José Mullor Ortiz , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Angel Luis Meana Sanchez-Bermejo, actuando como Ponente D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 3841/07, el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, instruyó su PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra Aida , Florian Y Joaquina , en el que fueron acusados de un delito de ESTAFA - ALZAMIENTO DE BIENES , siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 37/12 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, planteando alternativamente para el delito A, respecto de los hermanos Florian Joaquina , la condena como autores de un delito del artículo 251.1 CP ; y alternativamente para el delito B, solo respecto de Aida la auditoria de un delito del artículo 251.1 CP .

TERCERO.-Las DEFENSASen el mismo trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

ÚNICO:El 17 de Abril de 2002 la acusada Joaquina , concertó con Jose Miguel un contrato de compraventa de una finca de su propiedad sita en el término municipal de Mutxamel (Alicante), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante (Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , Finca Registral NUM009 ), por precio de 114.200 euros, entregando Jose Miguel 12.000 euros en concepto de arras confirmatorias, aplazándose el pago de los 102.200 € restantes al 10 de agosto de 2002, momento en que se otorgaría escritura pública de compraventa en la Notaría de Dª Isabel Mayordomo Fuentes, sita en la Plaza de la Constitución nº 1 de San Juan.

Llegada tal fecha, la acusada no acudió a la Notaría, no pudiendo firmarse la escritura de compraventa, presentando el señor Jose Miguel el 15 de noviembre del 2002 demanda de juicio ordinario interesando una sentencia que condenase a Joaquina a elevar a escritura pública el contrato de compraventa, dando lugar a los autos de juicio ordinario nº 798/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig, quedando anotada preventivamente la demanda en el Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante en virtud de mandamiento judicial de fecha 15 de julio de 2003.

El procedimiento judicial en la jurisdicción civil culminó con la sentencia nº 258/05 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante el día 19 de mayo de 2005 que, estimando el recurso de apelación del señor Jose Miguel y revocando la sentencia de instancia, condenaba a la acusada Joaquina al cumplimiento del contrato de compraventa inmobiliaria de 17 de abril de 2002 y a otorgar la pertinente escritura pública (Rollo de Apelación 208- A/05), además de indemnizar al demandante en la cantidad de 1.200 euros en concepto de daños y perjuicios, por los alquileres que hubo de pagar al no poder ocupar y utilizar como dueño la finca objeto de la venta desde la fecha pactada para la consumación del contrato.

Siendo firme la sentencia se presentó el 3 de febrero del 2006 , por el señor Jose Miguel , demanda de ejecución de títulos judiciales que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig con número de autos 70/2006, interesando la ejecución de la sentencia nº 258/05 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante el día 19 de mayo de 2005.

Que por la representación procesal de Jose Miguel se presentó escrito el día 28 de febrero del 2007 en el Juzgado manifestando que optando el Sr. Jose Miguel por la subrogación del crédito hipotecario, la firma debía de hacerse, según exigencias del Banco, en la oficina del Banco de Santander sita en la Plaza de los Luceros 1 de Alicante, señalando las 10 de la mañana del día 15 de marzo del 2007 para el otorgamiento de la escritura pública.

Ambas partes comparecieron en la sucursal del Banco Santander sita en la Plaza de los Luceros de Alicante, si bien Joaquina lo hizo representada por su hermano y también acusado, Florian , no otorgándose la escritura pública, sin que conste que el Banco hubiera autorizado la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que gravaba la finca.

Que el 27 de marzo de 2007 la representación procesal de Joaquina presentó escrito al Juzgado donde se manifestaba que el Sr. Jose Miguel no se había presentado en el lugar indicado y, por ello, no se pudo otorgar la escritura, ni tampoco se había autorizado la subrogación del préstamo existente, interesándose que se declarara definitivamente cumplida la sentencia y rescindido el contrato de compraventa, solicitando el alzamiento de la anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente dictó providencia el 30 de marzo del 2007 en la que declaraba que habida cuenta de que en la oficina de dicha entidad bancaria no se personó el demandante ni tampoco se había aprobado la subrogación del préstamo, procedía tener por definitivamente cumplida la sentencia dictada y acordaba alzar la anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad, librando el mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para el alzamiento de la medida cautelar, haciendo constar en el mismo que la resolución que acordaba el alzamiento era firme cuando no lo era al ser susceptible de recurso.

El 16 de abril de 2007 se presentó el mandamiento en el Registro de la Propiedad, y dos días después, el 18 de abril, pendiente de inscribirse el mismo, la acusada Joaquina otorgó escritura de compraventa de la finca a favor de la sociedad familiar 'ROGER DE FLOR S.L.,', propiedad de la acusada Aida , mayor de edad (nacida el NUM001 -54), con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, actuando el acusado Florian como Administrador único de dicha mercantil, y ambos con conocimiento de lo ordenado en la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de fecha 19 de mayo de 2005.

El 24 de enero de 2008, una vez admitida a trámite la querella, la acusada Aida , como administradora única de la mercantil 'ROGER DE FLOR, S.L.,' vendió la finca a Tomasa , hechos por los que se ha deducido testimonio para su investigación en causa aparte.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal acusa a Joaquina y a Florian como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.2º del Código Penal , esto es, estafa procesal (artículo 250.1.7º en la redacción vigente).

Entiende el Ministerio Público que la representación procesal de Joaquina presentó un escrito al Juzgado de Primera Instancia que manifestaba 'de forma parcial y subjetiva que el Sr. Jose Miguel no había comparecido ni tenía intención de satisfacer el precio pactado, por lo que el Juzgado, movido por el engaño, dictó el 30 de marzo siguiente Providencia en la que se daba por cumplida la sentencia dictada, acordándose el alzamiento de la medida cautelar de anotación de demanda (.....) al tiempo que se libraba el oportuno mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad haciendo constar que el mismo era firme, pese a que la Providencia era susceptible de recurso'.

La documental aportada y la prueba personal practicada ha acreditado que la sentencia nº 258/05 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante el día 19 de mayo de 2005, estimando el recurso de apelación del señor Jose Miguel y revocando la sentencia de instancia, condenaba a la acusada Joaquina al cumplimiento del contrato de compraventa inmobiliaria de 17 de abril de 2002 y a otorgar la pertinente escritura pública (Rollo de Apelación 208-A/05), además de indemnizar al demandante en la cantidad de 1.200 euros en concepto de daños y perjuicios, por los alquileres que hubo de pagar al no poder ocupar y utilizar como dueño la finca objeto de la venta desde la fecha pactada para la consumación del contrato (folio 406).

Siendo firme la sentencia se presentó el 3 de febrero del 2006 , por el señor Jose Miguel , demanda de ejecución de títulos judiciales, interesando la ejecución de la sentencia nº 258/05 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante el día 19 de mayo de 2005 (folio 393).

El doc nº 4 aportado por la representación procesal de Florian y de Aida , al inicio del acto del juicio oral acredita que la representación procesal del Sr. Jose Miguel presentó escrito el día 28 de febrero del 2007 en el Juzgado manifestando que, optando el Sr. Jose Miguel por la subrogación del crédito hipotecario, la firma debía de hacerse, según exigencias del Banco, en la oficina del Banco de Santander sita en la Plaza de los Luceros 1 de Alicante, señalando las 10 de la mañana del día 15 de marzo del 2007 para el otorgamiento de la escritura pública.

Los documentos obrantes a los folios 462 y 641 acreditan que tanto el Sr. Jose Miguel como Florian , éste con poderes de su hermana, se presentaron en las oficinas del Banco de Santander a la hora del día señalado, sin que conste se hubiera autorizado subrogación alguna en el préstamo.

Obra al folio 461 el escrito presentado por la representación procesal de Joaquina en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente interesando que se tuviera por cumplida la sentencia y rescindido el contrato de compraventa, y alzase la anotacion preventiva de la demanda, obrando al folio 467 copia de la providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente teniendo por cumplida la sentencia y alzando la medida cautelar acordada.

Obra en las actuaciones certificación del Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante (folio 210) manifestando que la anotación preventiva de la demanda letra A, practicada con fecha 12 de agosto del 2003, a favor de Jose Miguel , habia quedado formal y registralmente cancelada por anotación B, de fecha 5 de mayo de 2007, practicada en virtud de mandamiento expedido el 30 de marzo del mismo año del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente, incorporando providencia firme de la misma fecha.

Obra al folio 245 escritura pública de compraventa y subrogación en la que el 18 de abril del 2007 Joaquina vende a la mercantil 'ROGER DE FLOR' la finca, actuando Florian en nombre y representación de la mercantil, como administrador único.

La certificación del Registro Mercantil (folio 230) acredita que la acusada Aida adquirió la totalidad de las participaciones de 'ROGER DE FLOR' el día 21 de marzo del 2007 y se constituyó en administradora única de la mercantil, vendiendo en representación de la sociedad en escritura otorgada el 24 de enero del 2008 (folio 269) la finca a Tomasa .

La prueba documental aportada y la prueba personal practicada genera en el Tribunal la convicción necesaria para la redacción del relato de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO:La doctrina jurisprudencial define la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Pero debe quedar claro que, declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2012 que el engaño ha de ser idóneo, esto es, ha de tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (...). Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que, 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error'.

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

Obra al folio 461 el escrito presentado por la representación de Joaquina interesando que se declarara definitivamente cumplida la sentencia y que se alzaren la anotación preventiva de la demanda, escrito que motivó que se dictara la providencia de 30 de marzo del 2007 teniendo 'definitivamente cumplida la sentencia dictada, acordándose alzar la anotación de la Demanda en el Registro de la Propiedad...'.

Ha de convenirse que la mera presentación del escrito referido carece de entidad para que pueda ser considerado engaño idóneo para provocar error en el Juzgador. En efecto, las inexactitudes que pudiera contener el escrito en modo alguno lo validan para superar las garantías que el procedimiento establece para asegurar los derechos e intereses legítimos de las partes, disponiendo el Juzgador de mecanismos suficientes para comprobar la exactitud de las alegaciones efectuadas por una de las partes y para comprobar que la providencia que motivaba el mandamiento al Registro era firme. No se presentan documentos o testigos falsos, careciendo el escrito que obra al folio 461 de entidad para que pueda entenderse que nos encontramos ante un 'engaño bastante'.

Por ello, los hechos no son constitutivos del delito de estafa procesal objeto de acusación.

TERCERO:Imputan las acusaciones, pública y particular, la comisión de los delitos tipificados en los artículos 251.1 º y 3º del Código Penal y del artículo 257.1.2º del mismo cuerpo legal .

La relación entre el delito de alzamiento de bienes y las modalidades de estafa impropia del art 251, cuando éstas se utilizan como instrumento negocial para eludir las reclamaciones del acreedor, no es de concurso de delitos sino de concurso de leyes, es decir lo que se denomina concurso aparente o concurso de normas. Así lo reconoce la doctrina y así se ha señalado por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia núm. 83/11, de 21 de febrero , que nos dice que 'en principio, el art. 251 CP sólo concurre aparentemente (concurso llamado de normas) con el delito de insolvencia punible ( art. 257 CP ), dado que el contenido de ilicitud de éste está ya contenido en el primero, razón por la cual es aplicable el art. 8. 3º del Código Penal . La razón es clara: toda segunda venta de un mismo bien (sea real o aparente) determina la insolvencia (al menos parcial) del vendedor y frustra un derecho acordado al primer comprador. Por lo tanto, en la medida en la que la insolvencia es una consecuencia necesaria del delito del art. 251 CP , si no existen más perjudicados que el primer comprador, la ilicitud del hecho no sufre incremento alguno que justifique apreciar un concurso ideal'.

Como recuerdan las SSTS núm. 819/2009 y núm. 780/10, de 16 septiembre en relación con la estafa impropia tipificada en el artículo 251 CP , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º) Que haya existido una primera enajenación. 2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º) Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º) Que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

El art. 257.1.2º CP tipifica la conducta del quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, 'realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Como decimos, los hechos no son subsumibles en ninguno de los tipos señalados atendiendo a que la venta a 'ROGER DE FLOR' se realiza con posterioridad a la resolución judicial que declaraba definitivamente cumplida la sentencia y acordaba alzar la anotación preventiva de la demanda, librando el correspondiente mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad, haciendo constar que la providencia era firme. La venta se realiza después de que el Juzgado hubiera dictado la Providencia de 30 de marzo del 2007 que declaraba que 'habida cuenta de que en la oficina de dicha entidad bancaria no se personó el demandante ni tampoco se había aprobado la subrogación del préstamo, procedía tener por definitivamente cumplida la sentencia dictada, acordándose alzar la anotación de la Demanda en el Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante...', quedando la anotación preventiva de la demanda, formal y registralmente cancelada al señalar el mandamiento librado que la providencia que lo acordaba era firme, transmitiendo la titular la propiedad de la finca por el importe del préstamo hipotecario pendiente de amortización.

Por todo lo expuesto, no siendo los hechos declarados probados subsumibles en ninguno de los delitos objeto de acusación, procede absolver a los acusados de los mismos, declarando de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados Aida , Florian y Joaquina de los delitos que vienen siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días,haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.