Sentencia Penal Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 225/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: 225/14

Órgano de procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. de origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/14

SENTENCIA Nº 43/15

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Ilmos. Magistrados

D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dª Eleonor Moyá Rosselló

Dª Cristina Díaz Sastre

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Palma, a doce de febrero de 2015.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 44/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, rollo de esta Sala núm. 225/14, incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 por la procuradora Dña. Sara Coll Sabrafín en nombre y representación de Josefa , admitido a trámite el día 2 de octubre de 2014, siendo recibidas las actuaciones en esta Audiencia el 31 de octubre de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a la acusada Josefa como responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará, como indemnización de perjuicios, a Apolonia la cantidad de cuatro mil quinientos (4.500) euros y la que se acredite en periodo de ejecución de sentencia por los gastos que Fulgencio y su familia tuvieron que desembolsar para poder regresar a Mallorca desde Madrid'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Dos son los motivos que se entrecruzan para sustentar la pretensión revocatoria de la acusada que recurre la sentencia de instancia, y que se concretan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia relacionándola con la infracción del principio 'in dubio por reo', anudada a la infracción de precepto legal al interpretar que en la conducta de la recurrente no se da el requisito nuclear del engaño para su reproche como constitutiva de un delito de estafa.

Dichos motivos de discrepancia con la sentencia de instancia deben ser íntegramente desestimados. Acudiendo a la doctrina jurisprudencial, valga como ejemplo la STS 1312/2005, de 7 de noviembre , la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas practicadas con validez y que puedan objetivamente reputarse como prueba de cargo y, por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración probatoria, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos.

Añade la doctrina jurisprudencial - SSTS 1003/2006, de 19 de octubre ; 581/2009, de 2 de junio - que 'El principio de presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental, art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración de la prueba realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales'.

En su alegato sustentado en la vulneración de calado constitucional la defensa de la acusada parte de dotar de máxima credibilidad a la versión de esta negando cualquier participación en los hechos - derivando toda la responsabilidad a la pareja de Josefa , declarado en rebeldía - parar discutir la que el Juez de lo Penal otorga a la versión de los denunciantes, destacando que mientras que Apolonia y sus acompañantes dijeron que la causa que se les comunicó para no dejarles viajar era que las tarjetas con las que se habían pagado los pasajes eran robadas, la sentencia, en sus hechos probados, se aparta de este relato y afirma que las tarjetas no estaban operativas, resultando tal extremo trascendente para dudar de la credibilidad de la versión ofrecida al carecer de sentido que no se interpusiera la denuncia en un primer momento, conducta que es la que el letrado de la defensa considera conforme a las reglas de la lógica. Basta acudir a la valoración probatoria que contiene la resolución recurrida para comprobar que lo que pretende la parte recurrente es efectuar su propia valoración de la prueba practicada, pues mientras que en la sentencia se dice - sin circunloquios - que Josefa miente en su declaración y se hace una minuciosa ponderación del testimonio de los perjudicados, explicando cuantos datos corroboran la fiabilidad de su testimonio, el esfuerzo recurrente se desplaza a realizar preguntas sin respuesta y a acudir a declaraciones realizadas en fase sumarial, frente a la ponderación que se hace en la resolución de las practicadas en plena granaría de contradicción. Los elementos probatorios de cargo, múltiples y relacionados cada uno con su fuente, se describen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia y tal caudal probatorio de cargo, al que se añade la prueba documental aportada durante la instrucción y el testimonio de los funcionarios policiales que investigaron los hechos, constituye cabal garantía del escrupuloso respeto del derecho a la presunción de inocencia que se dice infringido. Además, ninguna duda alberga el Juez 'a quo' acerca de la principal participación de Josefa en los hechos que se resuelva en contra de la acusada, pues si algo se deriva de la tarea practicada es la eliminación del menor asomo de duda acerca de que Josefa , al contrario de lo afirmado por su defensa, representaba un papel protagonista en la mecánica comitiva de los hechos de los que ha sido declarada autora. El corolario a todo lo expuesto en los párrafos precedentes es la desestimación del motivo de apelación sustentado en la vulneración del derecho constitucionalmente tutelado y del principio vinculado al mismo.

SEGUNDO. Invocada como segunda causa de recurso la infracción de precepto legal, interpretando la defensa que no concurre en la conducta enjuiciada el esencial requisito de la estafa cual es el engaño suficiente para inducir a error al perjudicado moviendo su voluntada realizar el desplazamiento patrimonial, se alude directamente a la autoprotección para descargar de idoneidad el engaño urdido por la hoy recurrente y su pareja a los efectos de hacer su conducta reprochable penalmente. Partiendo de la numerosa y pacífica doctrina jurisprudencial que delimita los requisitos del delito de estafa, argumentándose que por parte de los denunciantes se infringió el deber de autoprotección, concurren en la conducta de Josefa todos y cada uno de estos, incluidos el engaño precedente o concurrente y bastante para inducir a error a la víctima y mover su voluntad para el desplazamiento patrimonial que determina su propio empobrecimiento, que es el más discutido en el recurso, pues ofrecer billetes de avión a precio considerablemente más barato que el ofertado por cualquier agencia de viajes, con comentarios entre los vecinos acerca de dicha posibilidad, dirigida a personas que tiene a sus familiares muy lejos de la isla de Mallorca, obligados a desplazamientos de enorme coste económico se revela eficaz, para mover la voluntad de Apolonia . La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en dos muy recientes resoluciones resuelve la cuestión de la autoprotección - SSTS 492/2014, de 10 de junio y 496/2014, de 17 de junio - y en la primera sentencia citada resuelve literalmente que: 'En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo 'dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.'

Es necesario examinar en cada supuesto si la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, es idónea para causar el error. Esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran hipotéticamente haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable'.

Bastaría con comprobar que Apolonia y su familia no tuvieron la menor dificultad para viajar hasta Madrid, y que fue en el vuelo con destino a La Habana - el desplazamiento más largo y por tanto más caro - aquel en el que se les negó el embarque alegando las irregularidades que presentaban las tarjetas con las que se habían pagado los pasajes, al tratarse de instrumentos de pago inoperativos, como dice la sentencia de instancia. De ninguna manera cabe apreciar en el ardid elaborado por la acusada y por quien actuaba con ella, su marido y rebelde en la causa, esa condición de 'engaño burdo' a que alude la resolución transcrita ,o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia' en la persona que encargó los billetes y que pagó una considerable cantidad de dinero con el convencimiento de que se le proporcionarían los documentos necesarios para trasladarse hasta Cuba.

De lo expuesto en los párrafos precedentes se desprende que concurren en la conducta de la hoy recurrente cuantos requisitos configuran el delito por el que se formuló la acusación, y que la aplicación del derecho que realiza el Juez 'a quo' en la resolución de instancia es impecable, siendo procedente la condena de la apelante como autora de un delito de estafa previsto y penado, respectivamente, en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , por lo que esta segunda causa de impugnación ha de ser, al igual que la sustentada en la vulneración de la presunción de inocencia, totalmente desestimada.

TERCERO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Dña. Sara Coll Sabrafín en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia de 31 de julio de 2014 del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma , en sus diligencias de procedimiento abreviado 44/14, confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.