Sentencia Penal Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2015 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 442/12

Rollo de Apelación núm. 1/15

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A NÚM. 43

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiuno de Enero del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, l Procedimiento Abreviado núm. 442/12. Rollo de Sala núm. 1/15, sobre delito de impago de pensiones, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Vilanova i la Geltrú, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Pelayo , representado por la Procuradora Doña Cristina Leandro Fernández y defendido por la Letrada Doña Eva Somoza Pajares, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . --Con fecha 15 de Octubre del 2014, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Vilanova i la Geltrú, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 442/12, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . --Apelada la sentencia por Don Pelayo , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a 5 de Enero del 2015, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . --Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . - Con carácter previo al examen del fondo del recurso de apelación presentado por Don Don Pelayo procede examinar su solicitud de que se proceda en esta segunda instancia a la práctica de una prueba pericial médica a cargo del Médico Forense que corresponda en orden a determinar en que grado podía tener afectada la comprensión de la ilicitud del hecho delictivo por el que había sido condenado.

La pretensión del apelante carece de base legal.

Efectivamente, la posibilidad de practicar en sede de apelación diligencias de prueba que hubieran sido denegadas en primera instancia descansa en un doble requisito, el primero que la denegación sea indebida y, el segundo, que la parte solicitante 'hubiere formulado en su momento la oportuna protesta'(art. 790 ap. ).

En el presente caso, difícilmente podrá calificarse de indebida la denegación acordada por la Juez de lo Penal en su auto de 28 de mayo del 2014, y ello por un doble motivo, el primero, porque no existía en la causa prueba documental o pericial alguna que acreditara que el acusado pudiera padecer una enfermedad mental o anomalía psíquica que pudiera afectar a la comprensión de la licitud o ilicitud de sus actos, y, de otro lado, porque tampoco la defensa aportó con su escrito de conclusiones provisionales principio de prueba alguno -- que necesariamente debía de existir de ser ciertas las manifestaciones de Don Pelayo en su declaración judicial del 22 de marzo del 2012 --, por lo que la pretensión de práctica de prueba pericial médica carecía de toda base justificativa, por lo que la denegación de la prueba pericial solicitada debe de considerarse procedente y ajustada a derecho.

Pero es que, en cualquier caso, y aún cuando consideráramos a los puros efectos dialécticos que la denegación de la precitada prueba pericial médica hubiera sido indebida, la defensa del acusado no formuló protesta alguna en el momento procesal oportuno, que no es otro que a renglón seguido de la notificación del auto denegando la prueba interesada (art. 790 ap. en relación con los arts. 758 y 659 párrafo cuarto del mismo cuerpo legal), amen de responder a exigencias de lógica procesal elemental, pues si una vez conocida por la parte la decisión denegatoria de la Juez de lo Penal no formula la oportuna protesta ello no puede sino interpretarse como expresión de aquietamiento y conformidad con la decisión judicial, siendo la única manera de constatar el disentimiento, no la interposición de recurso, posibilidad proscrita legalmente ( art. 785 ap. 1 párrafo segundo L.E.Crim .), sino la formulación de protesta por la denegación ( art. 659 párrafo cuarto L.E.Crim .), y al no hacerlo así el hoy apelante no procede la admisión de su solicitud de práctica de prueba pericial médica denegada en la primera instancia.

Es cierto que la defensa del acusado reiteró su petición de práctica de prueba pericial médica antes del inicio de las sesiones del juicio oral (art. 786 ap. ) y que protestó ante la reiteración de la denegación, pero debe de tenerse en cuenta que en este supuesto la admisión de la prueba que se proponga no viene determinada sólo por los parámetros de pertinencia y necesidad, como sucede respecto de las pruebas que se proponen en los respectivos escritos de conclusiones provisionales ( art. 785 ap. 1 párrafo primero L.E.Crim .), sino que viene condicionada legalmente al hecho de poder 'practicarse en el acto'(art. 786 ap. ), condición que no concurría en el presente caso.

Así lo ha venido sancionando la jurisprudencia desde las lejanas S.S.TS. 347/1994, de 16 de Febrero y 2039/1994, de 23 de Noviembre .

Conforme la jurisprudencia constitucional para que pueda entenderse que la denegación de una diligencia de prueba vulnera el derecho el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa la prueba propuesta ha de reunir los siguientes requisitos :

1º) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( S.S.TC. 149/1987 y 1/1996 ).

2º) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( S.S.TC. 44/1984 , 147/1987 y 233/1992 ), supone que el proponente ha de argumentar convincentemente sobre la pertinencia de la prueba solicitada, y

3º) La prueba ha de ser relevante para el sentido de la sentencia a dictar ( S.S.TC. 30/1986 , 149/1987 y 1/1996 ).

En atención a esta jurisprudencia la S.TS. 1495/2003, de 10 de Noviembre consideró que no se había solicitado en el momento legalmente establecido aquella diligencia de prueba que propuesta en el trámite de intervenciones del art. 786 ap. 2 de la L.E.Crim . no podía practicarse en el acto, cohonestando la decisión del Tribunal Provincial de denegar la práctica de dicha prueba, no pudiendo, en consecuencia, considerarse indebidamente denegada su admisión. En el mismo sentido la S.S.TS. 39/2006, de 19 de Enero y 348/2007, de 20 de Abril .

En esta misma línea podemos leer en la S.TS. 601/2008, de 19 de Enero que : 'En los procesos penales por delito la proposición de prueba ha de hacerse normalmente en los escritos de calificación provisional, que se denominan escritos de acusación y defensa en el procedimiento abreviado. Para esta clase de procedimiento, que es el aquí seguido, el párrafo segundo del art. 785 permite que hasta el inicio de las sesiones del juicio oral se incorporen a la causa 'informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el juez o tribunal admitan'. Luego, en el art. 786 ap. 'para practicarse en el acto'.

Es decir, en estos procedimientos abreviados cabe que las partes propongan nuevas pruebas al inicio del plenario, pero han de hacerlo de tal modo que sea posible su práctica en ese mismo plenario para evitar su suspensión pera nuevo señalamiento, porque así claramente lo dispone tal art. 786 ap.

Es cierto que la S.TS. 710/1997, de 20 de Mayo , admitió con carácter excepcional la posibilidad de que de no poder practicarse en el acto la prueba propuesta en el trámite de intervenciones legalmente previsto se suspendiera la celebración del juicio oral para procederse a su práctica, pero tal posibilidad excepcional se condicionaba a dos requisitos, de un lado, que se tratara de una prueba pertinente, cuya no práctica pudiera producir indefensión a la parte proponente y, de otro lado, que hubieran existido motivos ajenos a la voluntad de la parte que justifiquen tanto la imposibilidad de practicar la prueba en el acto como la de haberla propuesto en el correspondiente escrito de calificación.

En el presente caso, ni la defensa justificó en forma alguna la razón o motivo de la prueba pericial médica que solicitó, pues no puede considerarse tal la mera alegación de pasada del propio inculpado de estar diagnosticado de ansiedad y depresión -- hecho que aún cuando hubiera sido cierto sería irrelevante, pues tal diagnóstico ninguna relación tiene con la comprensión para comprender la ilicitud de la conducta de desatender el pago de la pensión alimenticia --, ni tampoco formuló protesta alguna ante la decisión de la Juez de lo Penal de denegar la práctica de dicha prueba, por lo que fue su propia conducta la que abocó a la nueva decisión denegatoria, pues subsistiendo las causas de la denegación inicial, su reiteración constituía un flagrante ir contra sus propios actos, pues su aquietamiento a la decisión denegatoria, constatada por la falta de protesta alguna, sólo podía interpretarse como un reconocimiento de la impertinencia e innecesariedad de la prueba propuesta, no obstante lo cual, y sin haber hecho uso del mecanismo legal de expresión de desacuerdo con la denegación de la misma, se vuelve a reiterar en momento procesal que, de admitirse, abocaría a la suspensión del acto del juicio oral, lo cual está proscrito legalmente con carácter general.

Pues bien, a la luz de las consideraciones precedentemente efectuadas es claro que la denegación de la práctica de la prueba por parte de la Juez 'a quo', con la consiguiente y consecuente denegación de la suspensión del acto del juicio oral, fue totalmente ajustada a derecho, no pudiendo, pues, calificarse de indebida.

En consecuencia, no concurriendo ninguno de los supuestos legales que habilitan la práctica de prueba en esta alzada (art. 790 ap. ) -- la primera denegación no fue indebida, pero aún habiéndolo sido no se formuló protesta en el momento procesal oportuno, y la segunda fue totalmente debida -- procede desestimar la admisión de la prueba documental propuesta por el apelante para esta alzada.

Al ser denegatoria la respuesta de este Tribunal a la pretensión del apelante de práctica de prueba testifical en esta alzada no existe obstáculo legal alguno a su ubicación en sede de sentencia, no siendo necesario pronunciamiento previo alguno, como se deriva de la interpretación del art. 791 ap. 1 de la L.E.Crim ., pues siendo la celebración de vista decisión discrecional del Tribunal, en función, como único parámetro legal, de que se considere la misma necesaria o no necesaria 'para la correcta formación de una convicción fundada',carecería de sentido que tuviera obligadamente que señalarse dicha vista en los casos en los que habiéndose solicitado la práctica de prueba en sede de apelación la misma fuera legalmente improcedente, por lo que es claro que la previa resolución de la Audiencia sólo debe de tener lugar en el caso de que fuera procedente la admisión de la diligencia o diligencias de prueba propuestas.

Obsérvese que el ap. 1 del art. 791 dice que 'si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta, y acordará, en su caso, que el Secretario Judicial señale día para la vista',y no 'si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta, y caso de su admisión, acordará, en su caso, que el Secretario Judicial señale día para la vista'. Si el legislador hubiera empleado la fórmula relacionada en segundo lugar estaría fuera de toda duda que se exigiría al Tribunal un pronunciamiento previo sobre la admisión o denegación de la prueba solicitada para ser practicada en sede de apelación, pero al no haberlo hecho así y carecer de sentido el señalamiento preceptivo de vista en los casos de denegación de la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, amen de ser contradictorio con el principio general sentado en la proposición segunda del ap. 1 del art. 791, es obvio que no cabe otra interpretación sobre la necesidad de pronunciamiento previo por parte del Tribunal sobre la eventual práctica de pruebas en segunda instancia que el ya motivado más arriba.

De otra parte, no hay nada más que fijarse en la diferente redacción del art. 791 ap. 1 respecto de la contenida en los arts. 659 párrafo primero y 785 ap. 1 para tener que concluir en el sentido interpretativo más arriba ofrecido.

Por todas ver S. de esta Sección 936/2005, de 26 de Septiembre.

Cuarto . -- Por el apelante, Don Pelayo , se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez 'a quo', con base en entender que de las practicadas en el acto del juicio oral no puede considerarse probado que el mismo no hubiera atendido al pago de sus obligaciones familiares judicialmente declaradas, pues la única prueba en la que la Juez de lo Penal ha basado su condena es la declaración de Doña Eufrasia , declaración que considera no reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud necesarios para poder ser tomada como base de un pronunciamiento condenatorio, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra conforme a las conclusiones que con carácter definitivo interesó en el plenario.

Si bien la redacción del motivo es sumamente confusa, pues no se concreta que extremos de la declaración de Doña Eufrasia considera el apelante están afectos de la falta de requisitos antes mencionada, o si es toda la declaración es claro que teniendo en cuenta los elementos típicos definitorios del delito de impago de pensiones, que a continuación relacionaremos, la impugnación debe de referirse al hecho mismo del impago, pues la existencia de resolución judicial de la dimana la obligación de Don Pelayo de abonar pensiones alimenticias a sus hijos está probada por la prueba documental pública representada por la certificación del Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de Gavà de la Sentencia dictada en 12 de Febrero del 2001 por dicho Juzgado en los Autos de separación matrimonial núm. 7/2001(fs. 69 y 70) y la posibilidad económica del acusado para cumplir con su obligación, siquiera fuera parcialmente, por sus propias declaraciones en el acto del juicio oral, de las que se hace eco la juzgadora de instancia en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia.

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal (Sentencias núms. 477/1997, de 2 de Julio ; 821/1998, de 15 de Octubre ; 123/1999, de 16 de Febrero ; 92/2000, de 30 de Enero , 111/2001, de 6 de Febrero y 216/2007, de 14 de Marzo , entre otras, S. 530/2013, de 5 de Julio y 29 de Enero del 2014 ), los elementos típicos definitorios del delito de abandono de familia tipificados en el art. 227 del Código Penal son los siguientes :

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, y

c) La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva : a) Una situación típica ; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica -- constituída por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia --, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, a la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales 'in genere' para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial.

A mayor abundamiento, y desde una perspectiva causalista, si se acepatara la tesis contraria a la expuesta -- es decir, que la posibilidad de cumplir el sujeto activo la obligación al mismo impuesta judicialmente no fuera un elemento del tipo --, y tratándose el delito definido en el art. 227 del Código Penal de un tipo doloso, ello significaría que el sujeto que no pagara la pensión establecida por imposibilidad material de hacerlo -- piénsese, a modo de ejemplo extremo, pero absolutamente clarificador, en quien vive en la calle y carece de los medios mínimos incluso para subsistir --, debería, pese a ello, tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, por ser tal conciencia factor integrante del elemento intelectual del dolo, conclusión cuyo absurdo nos dispensa de cualquier otro comentario.

Obviamente, al constituir la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte estructuralmente integrante y esencial de la acción prohibida penalmente (dejar de pagar pudiendo hacerlo), y, por tanto, elemento típico, incumbe a la acusación la prueba de dicha capacidad que, por ello, no puede, sin más, presumirse.

Quinto . -- Antes de continuar con el examen del caso sometido a la consideración del Tribunal, y por guardar íntima relación con el sentido de la resolución del mismo, debemos analizar el tema de la determinación de cual deba considerarse que haya sido el objeto del proceso en el Procedimiento Abreviado núm. 442/12 del Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Vilanova i la geltrú.

La postura del Tribunal en este tema parte de lo declarado por el Pleno del TC. en su S. 186/1990 , la que en su fundamento de derecho séptimo estableció que : ' ..... al imputado no sólo no le esta legalmente vedada la posibilidad de comparecer en las diligencias previas, sino que el examen del art. 789.4, a la luz del art. en primer lugar, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quien sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por

ón pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el principio dispositivo, con sustancial merma de las garnatías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que las personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad ' de la publicidad del juicio oral '.

En el mismo sentido se pronunciaron las S.S.T.C. 128, 129 y 152/1993, 277/1994 y 149/1997, entre otras.

Asimismo, la anterior doctrina ha sido sustentada por este Tribunal, entre otras en S. 529/1999, de 25 de Mayo.

Ahora bien, la anterior doctrina ha sido, simultáneamente a su mantenimiento, matizada por las S.S.T.C. 62/1994 y 143/1998, con base en el argumento de que la formulación de acusación con base en el material producido en la fase de instrucción, contra quien en la misma no ostentó la condición de inculpado no puede considerarse vulneradora del derecho de defensa de quien se trate si no le produjo una situación de indefensión desde una perspectiva ' material ' , lo que debe deducirse de la propia conducta del acusado ( no deduciendo los recursos que legalmente pudiera interponer, no alegando tal vulneración, bien de forma inmediata, bien en el trámite previsto en el art. 793 ap, 2 de L.Eetc).

En la misma línea se puede igualmente citar S.T

El tema del objeto del proceso en el Procedimiento Abreviado ha sido igualmente objeto de consideración en las S.S.T.S. 1553/99, de 22 de Febrero del 2000 y 310/2000, de 28 de Febrero.

En la primera de ellas, y en su fundamento de derecho, primero, se estableció que: ' en el auto de apertura del juicio oral se concretó de manera evidente el objeto del proceso, excluyéndose del mismo el referido delito de omisión de socorro, lo que impidió que pudiera ser materia de acusación primero, y después de discusión o debate en el plenario, y finalmente de motivación en la sentencia' , mientras que en la segunda, y también en el fundamento de derecho primero, se admitió la fijación del objeto del proceso por los escritos de calificación definitiva de las partes.

De todas formas, y en cualquier caso, el ámbito de la acusación que se pueda formular por el Ministerio Fiscal y / o la acusación particular, viene determinada por lo investigado en la fase de instrucción, y ello porque, como estableció la antes mencionada S.T.C. Pleno 186/1990 , sin que a este pronunciamiento se conozca excepción alguna, ' la fase de preparación del juicio oral en este proceso ( el Procedimiento Abreviado ) no tiende, a diferencia de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material intructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva - lo que si justificaría la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en lidad de revisión posterior ', precisando más adelante, con relación a las diligencias complementarias contempladas en los aps. 1 y 2 del art. 790 de y en total coherencia con el tenor literal de los precitados preceptos legales, que su admisibilidad es excepcional ' y debe quedar limitada, exclusivamente, ' a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación ' por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos ' ( art. 790.2) ' .

A modo de resumen de todo lo hasta aquí dicho, y por lo que respecta a la determinación del objeto del proceso en el ámbito del Procedimiento Abreviado, debemos establecer las siguientes conclusiones:

1. Por punto general, el objeto del proceso quedará determinado, única y exclusivamente, por los hechos sobre los que se reciba declaración al inculpado durante la fase de instrucción, y ello porque sólo con relación a tales hechos el inculpado puede ejercer el derecho de defensa ( art. en relación con los arts. 775, 777 ap.1 y , toda vez que una vez el Juez de Instrucción acuerda la continuación de las correspondientes Diligencias Previas por los trámites establecidos en el Capítulo II del Título III del Libro IV de . pierde aquél la posibilidad legal de proponer nuevas diligencias de prueba, consecuencia lógica de lo cual es que ' la acusación no pueda, exclusivamente desde el punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada ' ( S.S.T.C.186/1990, 128, 129 y 152/1993, 277/1994 y 149/1997).

Si no puede dirigirse acusación, por regla general, contra quien no haya sido inculpado durante la fase de instrucción, debe aceptarse, como dijo este Tribunal en la antes mencionada S. 529/1999 de 25 de Mayo, que dicha tesis, analógicamente, veda igualmente la posibilidad de deducir acusación por hechos distintos, objetiva o temporalmente, de aquellos por los que el inculpado lo fue durante la fase de instrucción'.

2. En consecuencia, la apertura del juicio oral contra quien no haya ostentado la condición de inculpado durante la fase de instrucción - y, analógicamente, contra quien habiéndola ostentado perro por hechos diversos objetiva o temporalmente a aquellos investigados durante la fase de instrucción y con relación a los cuales pudo ejercer su derecho de defensa será un acto judicial nulo de pleno derecho, por vulneración del derecho de defensa, dado que, como hemos dicho anteriormente, una vez acordada la continuación de las Diligencias previas por los trámites del art. 780 y s.s. de L.Ecarece el inculpado de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa hasta el momento en que, en su caso, se haya acordado la apertura del juicio oral contra el mismo ( art. 784 aps. 1 y

3. Por excepción, la apertura del juicio oral contra quien no ha sido inculpado durante la fase de instrucción, o por hechos diversos, objetiva o temporalmente, a los que fueron objeto de la instrucción sumarial, podrá no ser nula, siempre que tales hechos fueran conocidos por las partes y hubieran podido defenderse de ellos, si ello no ha producido una situación de real y efectiva indefensión al inculpado ( art. 238 núm. 3º L.O.P.J . interpretado `sensu contrario` y S.S.T.C.62/1994 y 134/1998, así como S.T.S. 51/ 2000, de 22 de Junio ).

Para la determinación de si se ha producido o no efectiva indefensión habrá que estar a la propia conducta procesal del inculpado de que se trate, pues su aquietamiento al auto de apertura del juicio oral en los casos más arriba mencionados será exponente indudable de no haber sufrido indefensión alguna, sin que, por el contrario, su protesta, articulada a través de la pretensión de nulidad del correspondiente auto de apetura del juicio oral, o, cuando menos, mediante la formulación expresa de aquélla, de forma inmediata a la notificación del auto de apertura del juicio oral o en el trámite establecido en el ap. 2 del art. 786 de deba identificarse con la producción de una situación de real y efectiva indefensión, sino que deberá estarse a la expresión por el inculpado de en que medida el auto así dictado ha eliminado o restringido su derecho de defensa para poder establecer si realmente se le ha causado o no la precitada situación de indefensión, siendo el criterio más razonable a tales efectos el de analizar si las alegaciones que el inculpado no pudo hacer o las pruebas que no pudo en su caso proponer habían afectado o no al contenido del auto de apertura del juicio oral, pues de haberse visto el mismo afectado por el ejercicio del derecho de defensa negado al inculpado forzoso sería concluir que tal auto, declarando la apertura del juicio oral contra quien no ha sido inculpado durante la fase de instrucción, o por hechos diversos a los investigados, si le ha producido una situación de real y efectiva indefensión, con las consecuencias anulatorias más arriba expuestas, y

4. En cualquier caso, los hechos por los que se puede formular acusación por el Ministerio Fiscal y / o por la acusación particular son, única y exclusivamente,los que han sido objeto de investigación durante la fase de instrucción, pues lo contrario sería tanto como negar la propia estructura del proceso penal español, en el cual la fase de instrucción tiene por objeto ' hacer constar la perpetración de los delitos ..... y la culpabilidad de los delincuentes . . . . . ( art. l hayan participado ' ( art. 777 ap. Len tanto la fase de juicio oral tiene por objeto el enjuiciamiento de los presuntos delitos determinados e investigados durante la fase de instrucción

Adviértase que el ap. 4 del art. 788 de - dictado durante la vigencia de la Constitución -- contempla la posibilidad de que en las conclusiones definitivas la acusación pueda cambiar ' la tipificación penal de los hechos ' , pero no que se introduzcan nuevos hechos, distintos de aquellos que se configuraron en el auto de apertura del juicio oral como objeto del proceso.

Admitir lo contrario sería tanto como - - con flagrante infracción del principio de igualdad de partes- - dejar en manos de las partes acusadoras el ' dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el principio dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que las personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la ' penalidad ' de publicidad del juicio oral ' , debiendo asimismo tenerse presente que ' el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior ' ( S.T.C. Pleno 186/1990 ), pronunciamiento este último que si bien está hecho expresamente en referencia al Procedimiento Abreviado entendemos que es igualmente trasladable, por obvias razones de analogía, a los demás procedimientos penales.

En consecuencia, si, según establece el ap. 1 del art. 5 de , es evidente que la interpretación que se haga del art. 732 y, en su caso del art. 788 ap. 4 de debe ser conforme a la interpretación contenida en la ya tantas veces mencionada S.T.C. Pleno 186/1990 .

Sexto . -- A la luz de las consideraciones formuladas en el precedente fundamento de derecho el objeto del Procedimiento Abreviado núm. 442/12 del Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Vilanova i la Geltrú tiene como límite temporal inicial el mes de Diciembre del 2006, y como límite temporal final el 22 de Marzo del 2012, pues hasta dicho mes alcanzó la declaración prestada en fase instructoria por Don Pelayo .

Séptimo . -- Entrando ahora a examinar el fondo del recurso de apelación interpuesto por Don Pelayo , de la prueba documental obrante a los fs. 140 y 141, propuesta por el Ministerio Fiscal y asumida como de descargo por la propia defensa (f.177), así como de las propias declaraciones del acusado en el acto del plenario, recogidas por la Juez 'a quo' en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia, se desprende y considera probado que el mismo disponía de la adecuada capacidad económica para haber satisfecho, siquiera hubiera sido de forma parcial, el pago de la pensión alimenticia al que venía obligado, lo que unido al hecho de que el impago debe de considerarse probado por la declaración de Doña Eufrasia , prueba de naturaleza personal por lo que su valoración descansa esencialmente en la inmediación, inmediación de la que dispuso la Juez 'a quo' pero no este Tribunal, sin que se advierta que ni el contenido y sentido de la declaración de la mencionada testigo ni la valoración de la Juez de lo Penal sean contrarias a los principios de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia humana común, lo que impide considerar existente error alguno en la valoración probatoria de aquélla, procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida, si bien con la limitación expresada en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Leandro Fernández, en nombre y representación de Don Pelayo , autorizado con la firma de la Letrada Doña Eva Somoza Pajares, contra la sentencia dictada en 15 de Octubre del 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado núm. 442/12, la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todo sus pronunciamientos, con la salvedad de lo dispuesto en el sexto de los fundamentos de derecho de esta sentencia, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.