Sentencia Penal Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 255/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 255/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 332/14

SENTENCIA Nº 43/16

S.S. Ilmas.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª. GEMMA ROBLES MORATO y de los Ilmos. Srs. Magistrados D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Dª. CRISTINA DÍAZ SASTRE, el presente Rollo de esta sección número 255/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 274/2015 dictada el día 29 de junio de 2015, en el procedimiento abreviado número 332/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 332/14, dictó en fecha de 29 de junio de 2015 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Gonzalo , en concepto de autor de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, sin circunstancias modificativas, a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, a la prohibición de aproximación a sus hijas Lorenza y Ramona a una distancia no inferior a 100 m, por tiempo de 2 años; a que indemnice a cada una de ellas en la cantidad de 350 E por las lesiones causadas, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, serán de abono los 2 días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Se decreta el comiso del cinturón intervenido, al que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Iniesta Rozalen, en nombre y representación de D. Gonzalo , en el que solicita que se revoque la Sentencia dictada en el sentido de dejar sin efecto la orden de alejamiento a la que se le condenó.

El Ministerio Fiscal, en informe de 14/09/2015, impugnó el recurso el recurso de apelación planteado e interesó la desestimación del mismo.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2016. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la Sentencia número 274/2015, de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado número 332/14. El recurrente fue condenado como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar a la pena de 10 meses de prisión, y además como penas accesorias, entre otras, la prohibición de aproximación a sus hijas a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de 2 años. El motivo del recurso de apelación planteado es su disconformidad con la pena accesoria impuesta de 2 años de alejamiento de sus hijas menores por considerarla desproporcionada. Entiende que la duración de esta pena es excesiva y que debería haber sido impuesta en menor medida por las consecuencias negativas que ello le va a suponer al recurrente como padre las menores. Por ello alega vulneración del principio de proporcionalidad de las penas al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y ausencia de lesiones producidas. Pide por tanto que se modifique esta pena accesoria.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación ya que entiende que la pena es proporcionada y se ajusta a la gravedad de los hechos.

SEGUNDO.-El único objeto de discusión del apelante es la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación respecto de sus dos hijas menores de edad. Sin embargo a la vista del tipo penal por el que resultó condenado no cabe modificar la pena accesoria impuesta como tal.

Es preciso recordar la literalidad del art. 153 del Código Penal . Este precepto dispone que ' 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

(...)

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

En el presente caso las penas, pena de prisión, deben ser impuestas en su mitad superior toda vez que los hechos tuvieron lugar en el domicilio donde convivían tanto el padre como sus hijas menores. Sin embargo la discusión se centra en la imposición de la pena accesoria que viene obligado a imponerse de conformidad con el art. 57 del C.P . Este artículo establece que ' 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior '.

A la vista de este artículo está que la imposición de la pena prevista en el art. 48.2 del C.P . (prohibición de aproximación a la víctima) debe ser acordada de manera obligatoria. Nos encontramos ante un delito de malos tratos (en el título referente a las lesiones) en el que la víctima son los descendientes del autor del delito. Ello nos traslada al apartado segundo del art. 57 del C.P . que establece que se acordará en todo casola pena del art. 48.2 del C.P ., con lo que su aplicación no es facultativa sino imperativa por parte del Juez o Tribunal. Por tanto no puede ser sustituida en pos de otra pena distinta sino que es de obligada imposición.

TERCERO.-No obstante el recurrente discrepa de su extensión. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitaba en relación a esta pena accesoria que se le impusiera por un tiempo de 3 años. Finalmente la Jueza 'a quo' fijó su duración en 2 años. El apartado segundo del art. 57 solo indica la duración máxima de la pena de prohibición de aproximación, duración que irá en función de si el delito es grave o menos grave (10 años y 5 años respectivamente). Ahora bien pero ello lo deja sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Este párrafo segundo del apartado primero del art. 57 viene a señalar que la duración se hará por tiempo superior a la pena de prisión que hubiera sido impuesta, siendo la máxima la misma que la antes señalada. En cuanto a la duración mínima, para los casos de condenados a pena principal de prisión (como es el caso), la duración mínima de la prohibición de aproximación será de 1 año superior a la pena de prisión impuesta tanto si se trata de delito grave como de menos grave. Por tanto la duración mínima obligatoria de la pena de prohibición de aproximación, en nuestro supuesto, deberá ser como mínimo de 1 año superior a la pena de prisión que se le impuso (10 meses).

La Jueza 'a quo' establece la duración de la prohibición de aproximación en 2 años. No indica cuáles son los argumentos o motivos que la llevan a elevar del mínimo legal hasta los 2 años esta pena, con las importantes consecuencias que ello tiene en cuanto a que el recurrente es el padre de las dos menores. En este particular caso se hace necesario una concreta y detallada motivación debido que hasta el momento de los hechos el autor vivía con las víctimas en su domicilio (domicilio familiar), eran padre e hijas, y la consecuencia de la imposición de la pena accesoria impondrá la automática salida del recurrente del domicilio familiar. Y la duración, asimismo, conllevará que el recurrente, padre de las menores, no puede aproximarse a ellas durante el tiempo establecido. No se exponen los motivos de porqué se decide elevar del mínimo la pena accesoria impuesta, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 120 de la CE , precepto que impone al órgano judicial la obligación de incluir en las sentencias la motivación fáctica y jurídica, de forma que sus destinatarios puedan conocer las razones del parecer judicial.

En relación a la motivación de la pena impuesta en la sentencia debe señalarse, citando la STS de 30 de Diciembre de 2009 - que cita las STS 620/2008, de 9 de Octubre , y 534/2009, de 1 de Junio , y la STC 21/2008, de 31 de Enero -, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer. Se trata de un deber reforzado porque el Código Penal otorga un importante margen de discrecionalidad al juez en el momento de decidir la pena, margen que no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, antes al contrario, exige de una explicación expresa de la pena en la sentencia como garantía de que se evita toda arbitrariedad. Al tiempo, aunque el TC ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, no es menos cierto que la STS 976/2007, de 22 de Noviembre , y la STS 349/2008, de 5 de Junio , proclamaron que no puede entenderse individualizada la pena cuando el órgano judicial tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

En consecuencia, procede estimar la pretensión del recurrente y rebajar la pena accesoria de prohibición de aproximación al mínimo legalmente previsto debido a la falta de motivación. Se le impondrá por tanto al recurrente la pena de prohibición de aproximación a sus dos hijas menores por un tiempo de 1 año y 10 meses de duración, por tratarse del tiempo mínimo superior en relación con la pena de prisión que se le impuso. Únicamente se revoca la Sentencia recurrida en este aspecto, manteniendo el resto de pronunciamientos.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Iniesta Rozalen, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la Sentencia número 274/2015 , dictada el día 29 de junio de 2015, en el procedimiento abreviado número 332/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, LA CUAL SE REVOCA únicamente en el sentido de imponer a D. Gonzalo la pena de prohibición de aproximación a sus hijas Lorenza y Ramona a una distancia no inferior a 100 metros por tiempo de 1 año y 10 meses.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia