Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 309/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 309/2016
Diligencias Urgentes nº 220/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº CINCO de GRANADA (Juicio Rápido nº 422/2016).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 43/2017-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las Diligencias Urgentes número 220/2016, instruidas por el
Juzgado de Violencia sobre la Muer número Uno de Granada, y falladas por el Juzgado de lo Penal número
Cinco de Granada, Juicio Rápido número 422/2016 de dicho Juzgado, por un delito de amenazas y delito leve
de vejaciones. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
- Filomena , representada por la Procuradora Sra. Encarnación de Miras López y defendida por el
Letrado Sr. Rafael López Guarnido.
- Samuel , representado por la Procuradora Sra. María del Mar Torre-Marín Martínez y defendido por
el Letrado Sr. Alfonso Labella Medina.
Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 15 de marzo del presente año se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Granada en las Diligencias Urgentes 99/16 por la que se condenaba a Samuel como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por plazo de 16 meses y prohibición de aproximarse a Doña Filomena , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un tiempo de ocho meses, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo y pago de las costas.

El día 10 de julio del presente año, sobre las 21:00 horas, cuando Filomena circulaba con su vehículo por la calle Ramón y Cajal de la localidad de Atarfe, Samuel se acercó a ella por detrás de su vehículo adelantándola y cruzándose delante de ella interponiéndose en su trayectoria, bajando Samuel del vehículo y gritándole a Filomena , que había sido su pareja, 'puta, dame a la niña', 'os tengo que matar a ti y a la niña'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a Doña Filomena a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de dos años así como comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo y como autor de delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente y prohibición de aproximarse a Doña Filomena , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo seis meses así como comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo y condenándole al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación del acusado y de la acusación particular.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Samuel como autor responsable de un delito de amenazas proferidas a su expareja Filomena , a la pena, entre otras, de diez meses de prisión, y como autor de un delito leve de injurias contra la misma, a la pena de cinco días de localización permanente.

Determinante ha sido para el Juzgador a quo la declaración de la víctima del hecho y denunciante, Filomena , ante la negación del hecho por el acusado Samuel . Las declaraciones de Filomena , persistentes, claras y coherentes en la valoración del Sr. Magistrado de la instancia, han sido además corroboradas por otros tres testigos, dos de ellos ocupantes del vehículo conducido por Filomena (su actual compañero sentimental Patricio y Jose Ángel ) y, con singular relevancia, por Petra , conocida de ambos aunque refiere tener más relación con el acusado Samuel . Las declaraciones de todos ellos son uniformes y sin contradicciones: Samuel les adelantó con su coche, cruzó éste ante el de Filomena , lo que obligó a ésta a frenar bruscamente, salió Samuel de su coche y se dirigió al de Filomena profiriendo las expresiones vejatorias e intimidatorias recogidas en el hecho probado.



SEGUNDO.- Recurso de la acusación particular ejercida por Filomena Denuncia dicha parte en un único motivo la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre una de las penas solicitadas, provisional y definitivamente, por dicha parte, a saber, la prohibición de aproximación y comunicación, por el mismo periodo que el solicitado respecto de la denunciante Filomena , en relación con la hija común de ambos, Carla . Ninguna alusión hace la sentencia a tal petición, incurriendo por ello para la recurrente en un vicio de incongruencia omisiva o fallo corto, susceptible de generar una parcial nulidad de la resolución impugnada, que solicita a través del presente recurso, justificando la solicitud de dicha pena también respecto de la hija común (pena solicitada en exclusiva por dicha acusación porque el Ministerio Fiscal solo la pidió respecto de Filomena ) porque destinataria de la amenaza era también la niña, y así se recoge en el hecho probado, así como porque el acusado es reincidente en esta conducta, al haber sido ya condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en sentencia de fecha 15 de marzo de 2.016 en relación con unos hechos acaecidos el día anterior, y consistentes en una agresión del acusado a Filomena en presencia de la niña.



TERCERO.- Como recuerda, entre muchas, la reciente STS nº 810/2016, de 28 de octubre , es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la incongruencia por omisión consiste en silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada 'incongruencia omisiva' o ' fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la LECr y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1996, de 15 de abril , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En nuestro caso, el recurso debe ser estimado. En efecto, el examen de los autos permite comprobar que dicha pena de prohibición de aproximación y comunicación también respecto de la hija menor fue solicitada por la ahora recurrente (y madre de aquélla) en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y que sobre tal petición no existe pronunciamiento alguno en la sentencia, lo que impide conocer las razones de un eventual rechazo de tal solicitud, que implícito pudiera considerarse en tanto que no impuestas tales prohibiciones. Este tribunal, en estas circunstancias, no puede ejercer en esta apelación un control revisorio sobre una solicitud no resuelta, pues del contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia no podemos extraer argumentos, razones o motivos para justificar de forma tácita su denegación o su no imposición.

Debe en consecuencia declararse la nulidad parcial de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art.

790, 2 de la LECr a fin de que, con remisión de las actuaciones al órgano de procedencia, sea dictada otra en la que se contenga un expreso pronunciamiento, en el sentido que se estime procedente, acerca de la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con relación a la hija común menor de edad.



CUARTO.- La estimación del recurso de la acusación particular, con el alcance que se acaba de indicar, impide entrar a conocer el recurso de apelación formulado por el condenado en la instancia Samuel , a fin de no privarle de un eventual recurso que también concierna al pronunciamiento omitido.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Encarnación de Miras López, en nombre y representación de Filomena , y sin entrar a conocer el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Mar Torre-Marín Martínez, en representación de Samuel , debemos declarar la nulidad parcial de la sentencia recurrida dictada en la presente causa, a fin de que, con retroacción de las actuaciones al momento de su pronunciamiento, sea dictada otra en la que se formule un expreso pronunciamiento sobre la imposición o no de la pena de prohibición de aproximación y comunicación del acusado respecto de la hija común menor de edad, Carla , que fue solicitada por la citada recurrente. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.