Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 81/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RGO14

37051530

N.I.G.:28.106.00.1-2013/0020101

Procedimiento sumario ordinario 81/2016

Delito:Asesinato

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Parla

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2817/2013

SENTENCIA Nº 43/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª ISABEL HUESA GALLO

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público ante este tribunal el procedimiento al margen referenciado seguido contra D. Alberto , indocumentado, nacido el NUM001 de 1988 en Marruecos, hijo de Benito y Zaira , D. Cornelio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1977 en Madrid, hijo de Evelio y Ariadna y D. Gustavo , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1986 en Madrid, hijo de Juan y Delia .

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Salvador Ortolá Fayos , don Nemesio , como acusador particular, representado por el procurador D. Pedro A. González Sánchez y defendido por el letrado don Luis Miguel Martín Batres; y los acusados, representados por los procuradora Dª María Bellón Marín, doña Juana y Dª Natalia , y defendidos por los letrados don Alejandro Guerra Medina, D. Emilio José Rodriguez Marqueta y D. Miguel Angel Lara Luis. Y ponente el magistrado don VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos constitutivos de:

Un delito de homidicio en grado de tentativa, art. 138 C.P en relación con los artículos 16 y 62 del C.P .

Un delito de robo con violencia y uso de armas, art. 237 y 242.1 y 3 del C.P .

Un delito de tenencia ilícita de armas, art. 563 del C.P .

Del delito a) responde el procesado Alberto en concepto de autor.

Del delito b) responden los tres procesados.

Del delito c) respnde el procesado Alberto en concepto de autor.

Concurre en el procesado Alberto la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C.P respecto del delito b)

A Alberto por el delito de homicidio en grado de tentativa, las penas de nueve años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejerccio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se le impondrá la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al procesado Alberto or el delito de robo con violencia se le impondrá la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la misma accesoria, para Gustavo y Cornelio .

Asimismo, se impondrá a los tres procesados por el artículo 57 del C. P en relación con el art. 48 del C.P la prohibición de aproximación a Nemesio a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio con el ismo durante y de doce años.

De conformidad con el art. 89.5 C.P se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión impuesta al acusado Alberto por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuendo el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

En caso de no acordarse respecto del procesado Alberto la sustitución del art. 89 C.P ., en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa. En caso de dictarse sentencia condenatoria; comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente y comiso de los efectos intervenidos.

El procesado Alberto deberá indemnizar a Nemesio con la cantidad de 28.500 euros por las lesiones padecidas y con 22.900 euros por las secuelas.

Los tres procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Braulio con 1.471,36 euros por el importe de los efectos sustraídos, no recuperados y no indemnizados por la compañía de seguros. A la compañía de seguros Millennium Insurance Company Limited la indemnizarán con la cantidad de 485,64 euros entregados por esta al tomador del seguro y propietario del establecimiento, lo que hace un total de 1.957 euros.

En el acto del juicio oral, en sus conclusiones eleva a definitvas.

SEGUNDO.-La defensa del acusador particular en igual trámite definitivas se adhiere a la postura del Fiscal.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados en sus escritos de conclusiones califican los hechos como no constitutivos de falta o delito alguno, elevando en el acto del juicio oral la defensa de Alberto a definitivas.

CUARTO.-La defensa del acusado Gustavo , modifica en el sentido de entender que los hechos serían constitutivos de delito de robo con violencia del que viene siendo acusado, pero aplicando las siguientes atenuantes: dilaciones indebidas, del 21.6, mencionando expresamente el lapso de tiempo desde que se declara concluso sumario el 4 de noviembre de 2015, hasta la fecha del juicio en 2017.

Por otro lado, drogadicción, del 21.2 como atenuante y reparación del daño del 21.5, procediendo en caso de estimarlas, a la imposición de pena de un año y 6 meses para su defendido.

La defensa de Cornelio , introduce una alternativa, considerando que pudiera ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas con carácter alternativo a las conclusiones provisionales, que se elevan a definitivas.

Sobre las 10 h del día 14-12-2013 Alberto en situación

irregular en España, originario de Marruecos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia/intimidación a la pena de 2 años y 8 meses de prisión por sentencia del juzgado de lo penal nº 5 de Mostoles de fecha 25-3-2009 declarada firme el 25-3-2009; Gustavo , español, mayor de edad y sin antecedentes penales y otra persona no identificada, puestos de acuerdo y con ánimo común de obtener un beneficio ilícito se dirigieron a la joyería Artiguez, sita en la C/ Real nº 34 de la localidad de Parla, propiedad de Braulio . Cuando llegaron al local, una tercera persona no identificada se quedó solo en la puerta y llamó al timbre, procediendo el encargado Nemesio a abrirle, entrando súbitamente los dos antes citados. Alberto , al encontrarse con el encargado sin mediar palabra, y con ánimo de causarle la muerte, le disparó con el arma que portaba, impactándole la bala en la parte izquierda de la región lumbar, ya que Nemesio instintivamente se giró para intentar evitar ser alcanzado, quedando gravemente herido en el suelo, aprovechando Gustavo que esta estaba en el suelo para llevarse las bandejas de joyas, haciendo lo mismo Alberto .

Tras culminar su propósito, y apremiados por el ruido que había provocado el disparo y los lamentos del Sr. Braulio los tres se dieron a la fuga.

Gustavo y Alberto , que estaban afectados por el consumo de drogas al momento de los hechos, y afectándoles en su ejecución, tras marcharse de la joyería se introdujeron en el vehículo marca Dodge, modelo Caliber matríocula .... CVG , circulando por la calle Pinto de la localidad de Parla. Alertada la policía del suceso producido en la joyería, los agentes de policía local NUM006 y NUM007 localizaron a los dos acusados deteniendo el vehículo e intentando darse a la fuga a pie, siendo interceptado Alberto cuando intentaba acceder al domicilio de la CALLE000 número NUM008 de la localidad por el policía local NUM009 ,

Gustavo fue detenido por los agentes de policía local NUM010 y NUM011 en el momento mismo en el que intentaba salir del vehículo. Alberto fue acompañado por agentes de la policía local al vehículo que había abandonado momentos antes, abriéndolo con las llaves que portaba, encontrando en el interior el arma de fuego utilizada en el atraco, una mochila con joyas en cajas de muestrarios y una chaqueta que contenía en uno de los bolsillos exteriores el DNI de Gustavo .

Nemesio , de 45 años de edad en la fecha de los hechos resultó afectado por el disparo recibido en la parte izquierda de la región lumbar, ocasionándole una herida por arma de fuego con cuerpo extraño intradural, fractura de elementos posteriores L4, hematoma epidural limbar, infección de herida quirúrgica y discopatía degenerativa L5.S1 con profusión de amplia base y pequeños focos de laminectomía izquierda) que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico por neurocirugía y cirugía ortopédica y traumatológica (antiinflamatorio, analgésico, una dosis de de tioxoide, antibioterapia intravenosa, férula anterobraquial y cirugía mayor, colocación de fijadores externos) tardando en curar 285 días, siendo todos ellos impeditivos de ocupación habitual, quedándole como secuelas:

-cicatriz en zona lumbar que causa perjuicio estético ligero, valorado en un punto.

-Algia postraumática sin compromiso radicular, valorado en un punto.

- Limitación de la movilidad de la columna tóraco-lumbar, valorado en 8 puntos.

-Por material de osteosíntesis en columna lumbar, valorado en 10 puntos.

Dichas lesiones pusieron en peligro la vida de D. Nemesio , aunque la bala no afectó a los órganos vitales porque una vértebra frenó el trayecto que debía haber seguido el proyectil que hubiera podido penetrar a nivel abdominal. Además, el proyectil se alojó en el canal espinal a nivel sacro, pasando cerca de las raíces de cola de caballo de la médula ósea que de haber sido lesionadas hubieran podido ocasionar graves consecuencias en la movilidad.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en 1.957 euros. El propietario Braulio tenía concertado seguro con la compañía Millenium Insurance Company Limited, quien entregó al mismo la cantidad de 485,64 euros, reclamando el propietario hasta el valor sustraído y no recuperado.

El arma de fuego que esgrimía y disparó Alberto era una pistola semiautomática BBM modelo 315 auto que se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento y tenía el número de serie borrado, habiendo sido modificada y readaptada para el disparo de cartuchos convencionales armados con bala. Alberto carecía de licencias o autorizaciones para la tenencia y uso de armas de fuego.

Por auto de fecha 17-12-2913 dictado por el juzgado de instrucción nº 3 de Parla se decretó prisión provisional comunicada para los acusados, quedando prorrogada el 1-12-2015.

Gustavo consignó la suma de 652,33 euros en fecha 23-12-2016.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de tentativa de homicidio del art. 138 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP en la persona de Alberto por su directa participación en los hechos declarados probados, un delito de robo con violencia y uso de armas arts. 237 y 242.1 y 3 CP del que responden Alberto , y Gustavo y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP del que responde Alberto .

No existe prueba de cargo para condenar a Cornelio acusado también por estos hechos.

Segundo.-

De la prueba practicada en el juicio oral se desprende la culpabilidad de los dos acusados citados con respecto a los hechos objeto de acusación.

Declaración de los acusados

De la declaración de los acusados podemos destacar los siguientes extremos:

Alberto señaló que no intentó matar a nadie y que fue un disparo fortuito, alegando que se le disparó el arma y que no quiso lesionar a nadie. El arma era para intimidar y que nadie mas tenía armas. No sabe si el joyero tenía armas, pero tenía miedo y disparó, reconociendo el resto de hechos.

Afirma y reconoce que sus compañeros eran Gustavo pero el otro no sabe quién es. Añade que cogieron lo primero que pudieron y que luego se dieron a la fuga. A preguntas de la defensa añade que cuando el día anterior fueron a comprar a droga compró la pistola. Y que la llevaba cargada porque así se la dieron. Estaba temblando y se le disparó. Añadió que consume drogas desde que murió su padre y que ha entrado 4 veces en centros de ayuda a drogadicción, así como que consumió cocaína y hachis la noche antes a los hechos y que era la primera arma que manejaba.

Reconoció sentirse culpable y pidió perdón a víctima y familiares, pero había consumido con Gustavo cocaina, y había quedado con este para comprar más.

Respecto a por qué aparece documentación de Cornelio en el vehículo que interviene la policía aporta la defensa de este en el plenario al inicio del juicio documentación que acredita la relación que existe entre las hijas de Alberto y Cornelio y que Alberto había llevado en su coche a las hijas de Cornelio , lo que pudo motivar que apareciera documentación de Cornelio en su coche.

Respeto a la pistola y el lugar donde esta se encontraba afirma en sala que la llevaba en el bolsillo y que se ve, lo que hace complicado entender que Gustavo no supiera que la llevaba y este debe asumir las consecuencias de la forma de actuar en un robo preparado y ejecutado de común acuerdo

Respecto a la documentación que tiene en España asegura que tiene el permiso caducado.

Gustavo reconoció los hechos al inicio del juicio, aunque señala que había consumido droga la noche antes, y que ha consumido durante 14 años drogas, aunque ahora ya no consume. Alega que ha hecho un pago para reparar el daño y se ha endeudado para pagar. Señala que no sabía que Alberto portaba un arma, pero en la declaración en el plenario de Alberto este reconoce que llevaba el arma encima y además en el visionado del video de los hechos ocurridos se ve entrar en la joyería tanto a Alberto como a Gustavo y al primero empuñando el arma con la que efectúa el disparo a los pocos segundos de entrar, haciéndolo apuntando directamente al joyero con Gustavo al lado, siendo este quien al caer abatido el dueño de la joyería se dispone con Alberto a ir cogiendo los objetos que había en una estantería. En cualquier caso niega haber visto al tercer interviniente y que no reconoce a Cornelio como la persona que iba con ellos ese día y que se quedó fuera esperando. Añade que la primera vez que ve a Cornelio es en la cárcel y se cerciora de que no es quien les acompañaba en los hechos. Interrogado por el Ministerio Fiscal en relación sobre por qué declaró que la otra persona era Zaira señala que en el juzgado declaró que era Cornelio quien iba con ellos, pero lo entendió mal y sostiene en el plenario que no era él.

Cornelio niega absolutamente los hechos y ante la pregunta de por qué aparecen documentos suyos en el vehículo empleado en el robo afirma, como Alberto , que sus hijas van al colegio desde pequeñas juntas y lo utilizó en algún momento, pudiendo ser esta la razón.

Prueba testifical

Con respecto a las declaraciones testificales:

Nemesio , encargado de la joyería, señaló que llamaron al timbre y una persona entró a la carrera apuntándole y vio que 'le iba a matar' pero se giró y recibió el disparo y cayó. A continuación vio el arma apuntándole y escuchó un chasquido de pistola y perpetraron el robo. El que entró llevaba pistola y le apuntó nada más entrar. Preguntado por las acusaciones si podría volverse y ver si la persona que estaba fuera esperando estaba en la sala se volvió y señaló a Cornelio . Añade que no tenía arma de fuego en la joyería. Reconoce también en el plenario a Alberto como la persona que le apuntó con la pistola.

Preguntado por las características que dio de la persona que tocó el telefonillo señala que dio las suficientes externas y llevaba una bufanda y gorra. Preguntado por la defensa de Cornelio en el acto del juicio las razones por las que es la primera vez que reconoce a Cornelio , después de tres años de instrucción, como la persona que estaba fuera esperando y que por qué en la fase de instrucción no reconoció a nadie y es ahora por primera vez en el plenario cuando lo reconoce al volverse de inmediato y señalarlo, apunta Nemesio que no recuerda lo que declaró en el juzgado.

María Angeles , trabajadora de la joyería, señaló que estaba ese día trabajando y escuchó el disparo y salió pero no vio nada. Añade que no tienen armas en la joyería. Detrás está el pulsador de seguridad.

Braulio , gerente de la joyería, señaló que las joyas mostradas por la policía eran de su propiedad aunque faltaban algunas piezas. Tenía un seguro y la aseguradora le pago una parte y reclama el resto. No tienen armas defensivas en la joyería.

Miguel , que estaba por las inmediaciones cuando ocurrieron los hechos, vio correr a unas personas y un coche que salió rápidamente y tomó la matrícula del vehículo y se lo trasladó a la policía. Vio a dos personas, una de ellas iba con una gorra.

Sin embargo, la Sala entiende que en ningún caso hay diligencia de reconocimiento tampoco respecto a Cornelio ni en el plenario se llevó a cabo reconocimiento del mismo por este testigo, o por otro de los que declararon en el juicio oral para reconocer a Cornelio como la persona que allí se encontraba, salvo Nemesio .

Respecto de la declaración de los agentes policiales (Policía local) NUM010 , NUM011 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM006 , esencialmente vienen a manifestar que se dirigieron a la calle donde estaba el vehículo que había intervenido en el atraco. Y que tras una larga huida lo detienen en un chalet a Gustavo . Luego cachearon a Alberto y llevaba las llaves del vehículo utilizado en el robo y encontrando dentro del vehículo las joyas sustraídas y la chaqueta con la pistola. Mas tarde, la Policía científica apareció e hizo la inspección ocular. Interrogado por las defensas y la acusación acerca de si tanto Alberto como Gustavo tenían síntomas de haber consumido droga todos negaron que tuvieran ambos esos signos externos que se aprecian en quien actúa bajo los efectos de las drogas, aunque evidentemente ello es objeto de prueba pericial, no testifical.

Juan Miguel , hermano de Alberto , advertido de las consecuencias del art. 416 LECRIM declaró y señaló que el vehículo intervenido es suyo y a veces se lo dejaba a su hermano. Cuando lo utilizó él no había joyas ni pistola. No conoce a Cornelio . No vio documentos de Cornelio . Lo utilizaba para llevar al niño al colegio.

Alejandro vio a unas personas corriendo y a uno de ellos con un maletín, pero tampoco reconoce a Cornelio .

Ceferino vio pasar a una persona corriendo que llevaba sombrero y bufanda cercana a los 40 años. Preguntado por si reconoce a la persona entre los acusados manifiesta que no puede hacerlo porque no lo recuerda tras verle. Con ello, tampoco hay reconocimiento expreso de Cornelio como uno de los participantes en el atraco.

Marisa señaló que estaba esperando a abrir una tienda. Pensó que estaban tirando petardos y vio a la gente correr y a una persona que salió de la joyería. Exhibida la fotografía al folio 55 no recuerda esa fotografía y luego en la diligencia de reconocimiento en rueda constituida a fin de poder reconocer a Cornelio , no reconoció a nadie. En la policía le enseñaron varias fotografías de distintas personas. Con ello, la diligencia de reconocimiento fotográfico que se lleva a cabo no es válida al no constar luego una diligencia de reconocimiento judicial en la que reconociera a Cornelio , ni en el acto del juicio se lleva a cabo un reconocimiento de Cornelio como la persona que colaboró con los otros dos acusados en el robo, no reconociendo al citado acusado esta testigo, ni en reconocimiento en rueda ni en el plenario, porque ni tan siquiera se le preguntó sobre ello, como uno de los copartícipes en el atraco a la joyería.

El Agente policial NUM014 señaló que llegó a la joyería ante el aviso y estaba un hombre herido de bala. Luego en el vehículo intervenido había joyas de la joyería y un DNI de unos de los autores y citaciones judiciales a nombre de una persona. Esas joyas fueron reconocidas por los propietarios. También se encontró una pistola en el vehículo. No llegaron a hacer una diligencia de reconocimiento al encargado acerca del visionado de la persona que estaba en la puerta. La requisa del vehículo la hacen porque se le recogen a uno de los detenidos. Los objetos se los entrega policía científica. Con respecto a las citaciones judiciales se los queda la funcionaria de la científica y se los entrega a ellos para luego llevarlos al juzgado. Al menos encontraron una citación judicial de una persona que estaba en el vehículo.

El Agente Policía Local NUM015 señala que intervienen en la detención y quedaron en la custodia del vehículo con el que se perpetra el atraco. Nadie pudo introducir cosas en el vehículo objeto de custodia.

El Agente policía local NUM016 señala que se quedaron custodiando el vehículo hasta que llegó la policía científica sin que nadie tocara el vehículo.

El Policía Nacional NUM017 se ratifica en su atestado policial.

María Teresa señaló que escuchó voces y vio a tres personas correr.

Prueba pericial

Con respecto a la prueba pericial, en primer lugar señalar que

Policía Nacional NUM018 (balística forense): Emitió informe sobre la vaina empleada. Tenía número de serio borrado. El arma funcionaba correctamente.

PN NUM019 (Balistica forense). Emitió informe sobre la vaina y se ratifica en el informe del agente NUM018 . No se veía el número de serie de la pistola. No se puede comprobar más tarde si una pistola se ha encasquillado al disparar en un momento.

PN NUM020 (Policía científica). Realizó informe sobre huellas que ratifica. Se encontraron huellas con identificación de dos personas.

PN NUM021 y NUM022 (Laboratorio de balística) Hicieron informe sobre elementos balísticos sobre el arma de fuego utilizada en la joyería. La vaina fue percutida por esa pistola entregada.

PN NUM023 (Lofoscopia) Pericias sobre huellas. Ratifica el informe.

Dulce (trabajadora social Caid Norte): Alberto es consumidor habitual de cannabis y otras sustancias, habiendo manejado historia clínica del paciente.

Farmacia CN NUM024 y Jefe del servicio de drogas 29069 (dictamen M14-11792). Informe en el que se detecta en Alberto consumo de cannabis y otras sustancias. La muestra es tomada en 2014. No se puede conocer si existe consumo de drogas en la fecha de los hechos.

Informe Sajiad. Informe Alberto . Inicia consumo de drogas después de la muerte de su padre y alcohol y cocaína con consumo de fines de semana y ocio. El consumo de sustancias afecta a la persona y es perjudicial para la persona por la dependencia del sujeto a las sustancias.

Sobre Gustavo se ratifican en el informe emitido y apuntan que consume sustancias y está vinculado al consumo en zonas de ocio y deriva en consumo perjudicial de cocaína y alcohol. En la actualidad esta deshabituado.

Sobre Cornelio ha consumido drogas también siendo perjudicial ese consumo.

Por último, declararon los médicos forenses a fin de ratificarse en su informe y ser interrogados sobre elementos sustanciales en torno a la intención de Alberto de causar la muerte del encargado de la joyería, con lo cual tras esta declaración y el visionado del video acerca de cómo ocurrieron los hechos la sala entiende que existen elementos claros de la intención, que se evidencian no tanto en el resultado de las lesiones, sino en la zona a donde se incrusta la bala en la vertebra que de no haber sido así el resultado podría haber sido peor como apuntan las forenses, pero, sobre todo, de la acción de Alberto visionada por la sala al entrar en la joyería.

Como consta en los informes médicos, declaran los forenses Martina y Rosana , que emiten informe respecto del perjudicado y se ratifican en el mismo respecto de las lesiones habidas. Se indica que esta herida podría haber producido la muerte, ya que la bala se le inserta en la vértebra. Se añade por estas que la víctima 'tuvo la suerte' de que la bala le dio en la vértebra. Hubo un riesgo de perder la vida si no hubiera sido atendida. En cualquier caso al darle la bala en la vértebra se evitó la muerte. Si la bala hubiera ido un centímetro arriba o abajo hubiera entrado la bala hacia otros órganos con riesgo vital. La bala pasó cerca de la médula ósea y pudo causar lesiones graves o causar la muerte si hubiera cogido otros órganos vitales. Ello no se produjo por impactar en la vértebra. Los forenses alegan que 'afortunadamente' para el perjudicado se frenó en la vértebra.

Pues bien, en el caso de Alberto , vistas sus declaraciones y las de Gustavo reconociendo el robo, el objeto de debate y discusión del presente caso se circunscribe a delimitar si nos encontramos ante una tentativa de homicidio, o un delito de lesiones, o la absolución que plantea la defensa por su levedad, posiciones expuestas por la defensa al considerar que no existía intención de matar y las lesiones fueron leves.

Tercero.-

Desarrollando cada uno de los tipos penales objeto de condena nos encontramos con las siguientes consideraciones:

1.- Con respecto a la tentativa de homicidio en el caso de Alberto

La existencia del 'animus necandi' en el empleo del arma de fuego dirigida al cuerpo de la víctima nada más entrar a la joyería para derivar el supuesto de hecho a una tentativa de homicidio, que no de lesiones o absolución.

Cierto es que el acusado reconoció al comienzo del juicio los hechos, pero no en cuanto al hecho clave en este caso de que hubiera intención de matar, lo que llevaría a considerar los hechos como motivo de absolución, o lesiones como sostiene la defensa, que no de homicidio en grado de tentativa que es lo que plantean las acusaciones. Así, por ejemplo, en la sentencia de fecha 16 de enero de 2012 ( sentencia 25/2012) ya apunta el TS que en cuanto a los elementos para entender que existe ánimo de matar deben concurrir:

'a) Ánimo homicida. La defensa de Alberto ha cuestionado que este tuviera intención de matar a la víctima, alegato que afecta a la calificación jurídico-penal efectuada por las partes acusadoras.

La doctrina jurisprudencial atiende a los indicios concurrentes para deducir la intención del autor, como son: a) la existencia de golpes contra el cuerpo de una persona; b) que tales golpes vayan dirigidos a una zona vital; c) la utilización de un medio, que dirigido a esa zona tiene aptitud para producir la muerte; criterios deductivos que no tienen carácter de numerus clausus, pero que sirven de orientadores, junto a cualesquiera otros particulares del caso, para inferir la intención del sujeto ( S.T.S. 28 feb 2003 ; 2 abr. 2004 ).

En este caso se utilizó un arma mortífera, como es una pistola que luego es hallada, pero en definitiva es instrumento capaz de ocasionar la muerte del joyero.

Pues bien, como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 17 Sep. 2002, rec. 1808/2001 , como, entre otros muchos precedentes jurisprudenciales que han abordado esta cuestión, la STS de 2 Abr. 1998 argumentaba que desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el «animus laedendi», o como homicidio por existir el «animus necandi» o voluntad de privar de la vida.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, el número de éstos, la conducta posterior al ataque etc. (véanse también SS.T.S. de 6 Oct., 24, 27 y 30 Nov. 1995, 20 Mar. 1996, 11 y 19 Jun. 1997 , 2 Abr . y 6 Oct. 1998 , 31 Ene. 2000 y 14 Mar. 2001 ).

En este caso, es prueba básica para la Sala la reproducción en el plenario de la prueba de la grabación de la secuencia de los hechos tomada desde diferentes posiciones dentro de la joyería y en estas se ve claramente cómo el acusado Alberto entra en la joyería acompañado de Gustavo esgrimiendo el primero el arma, y nada más entrar apunta con ella a la víctima y le dispara, sin mayores contemplaciones o condicionantes, no sirviendo de excusa que Alberto alegara que tuviera miedo respecto de la conducta de la víctima, ya que el disparo se produce nada más entrar en la joyería, no dándole tiempo material alguno a la víctima a reaccionar. El visionado de la grabación en sala es concluyente y en esa misma sesión se requirió a Alberto que explicara su reacción, pero no pudio explicar al tribunal de forma convincente su versión de los hechos de que el arma se le disparó o que se encasquillo, ya que la visualización del video por el tribunal es clara y concluyente, habida cuenta que el acusado le disparó directamente al encargado de la joyería sin darle tiempo a reaccionar, cayendo abatido al suelo de inmediato por consecuencia del disparo que le asesta Alberto , no admitiendo la sala su alegato de que el arma se le disparó sola, ya que las imágenes señalan claramente que Alberto entró con el arma apuntando al joyero y que le disparo segundos después de entrar cuando este se volvía, lo que posiblemente le salvara la vida, pero resulta evidente que tal y como consta en las imágenes la acción de Alberto es clara y conlleva una intención evidente de matar al dispararle al cuerpo al joyero y tener que ser previsible para el acusado y para cualquier persona que con esa acción podría acabar con la vida del encargado de la joyería, lo que determina que concurra una tentativa de homicidio, no aceptando la tesis de la defensa de que el arma se disparó, o de que lo hizo porque tenía miedo, circunstancia que no altera la calificación de los hechos como tentativa de homicidio.

La declaración de la victima que recibe el disparo es concluyente en el acto del plenario ya que reconoce a Alberto y que este, nada más entrar en la joyería, se le dirige directamente y le asesta un disparo, aunque antes se volvió, lo que entiende la sala que posiblemente le salvara la vida la reacción instintiva de darse la vuelta al verle entrar al acusado esgrimiendo una pistola y apuntándole con la misma, y además disparando en el acto. Ello, además de la fortuna, como apuntan las forenses, de que la bala se incrustara en la vértebra. Además, pese a que Alberto alegara que se le disparó el arma lo cierto y verdad es que del visionado de las imágenes por la sala y por las declaraciones de la víctima se deduce a ciencia cierta la intención de matar de Alberto , por cuanto no puede ser otra la de entrar en la joyería y sin darle tiempo material a reaccionar le asesta un disparo al encargado que no acaba con la vida del mismo, quizás por el acto instintivo de volverse el mismo. Además, señala el sr. Nemesio que luego, cuando estaba en el suelo ya herido escuchó un chasquido de pistola, lo que se puede conectar con la alegación de Alberto que luego el arma se le encasquilló.

Pues bien, también es elemento fundamental en la delimitación de cuándo concurre el elemento intencional para entender concurrente la tentativa de homicidio lo que el Tribunal Supremo apunta (entre otras, sentencia de 4 Jul. 2008, rec. 2127/2007 ) de que hay que valorar:

A) En principio, que la mayor o menor gravedad de las lesiones producidas, no sirve para conocer si hubo una u otra intención.Incluso puede haber una tentativa de homicidio (o asesinato) sin causar lesión alguna, por ejemplo, en casos de disparo de arma de fuego contra el cuerpo de una persona que no alcanza su objetivo. Por ello, en este caso aunque finalmente pudiera salvar la vida la víctima no deja de ser una tentativa de homicidio.

B) Para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes:

1º. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida. Y en este caso lo es una pistola.

2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital y en este caso en las imágenes se ve cómo Alberto le dispara al cuerpo directamente debiendo prever la probabilidad de matarlo, ya que no disparó a las piernas o a otra zona no vital sino directamente al cuerpo, debiendo prever que con ello le iba a causar la muerte.

En cualquier caso, el hecho de que al final presentara, o no, riesgo vital por el resultado de la atención no determina que deba rebajarse la calificación de los hechos, ya que en la acción de disparar hacia el cuerpo que la sala visiona en el video que se reproduce en el juicio está clara que el autor debe prever la posibilidad de matar, esto es, lo que es más importante, la alta probabilidad de que la muerte se produzca con este ataque, lo que determina que exista y se deduzca el ánimo de matar, sino con dolo directo, sí, al menos con dolo eventual, ya que en la acción del acusado directa a zonas relevantes de causar la muerte debió representarse, y así debió ser, que podría causarle la muerte,

La concurrencia de la previsibilidad de que con el empleo del disparo dirigida a zona susceptible de causar la muerte

Concurrencia, al menos, del dolo eventual para atraer el 'animus necandi'.

Con acierto cita esta circunstancia la Fiscalía en su informe, habida cuenta que del informe forense y del visionado del video de los hechos ocurridos por la sala se evidencia que solo la fortuna de que la bala disparada por Alberto golpeara en la vertebra evitó la muerte, porque la intención de matar se deduce de quien esgrime una pistola, apunta a una persona a su cuerpo y efectúa un disparo, así como después de haberle visto caer lo deja tumbado indefenso, comienza a sustraer objetos y se va del lugar dejándolo en el suelo después de haberle disparado. Puede que no exista dolo directo, como apunta la Fiscalia en su informe, pero está claro el dolo eventual en quien entra en la joyería con una pistola cargada y de inmediato apunta al cuerpo del encargado de la joyería y antes de que este pueda reaccionar le dispara y al cuerpo, lo que constituye un dolo eventual de matar evidente y concluyente. Aceptó que con su acción podría causar la muerte del encargado y pese a ello ejecutó su acción y con arma de fuego disparándola contra el cuerpo de la víctima, existiendo riesgo claro para la vida que finalmente no perdió el encargado de la joyería por el impacto de la bala en la vértebra, como se deduce y concreta del informe forense practicado en el juicio oral.

Con respecto a la alegación de la defensa de si se movió el encargado al momento de entrar Alberto es un mecanismo defensivo o miedo o autoprotección, pero no altera que al disparar Alberto la intención no fuera la de matar, porque le disparó al cuerpo, se moviera el encargado o no. Y si lo hizo para pulsar una alarma este tampoco evitaría la calificación de tentativa de homicidio.

También hay que recordar, como indica el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 10 Mar. 2010, rec. 10802/2009 es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Alberto entró en la joyería con la pistola y la empuñó contra el encargado de la joyería a los pocos segundos de acceder y en el video reproducido ante la Sala se ve cómo le apunta y le dispara. Por todo ello, la sala considera que existe tentativa de homicidio por la clara intención de causar la muerte al entrar con una pistola cargada a la joyería y disparar con ella a la víctima, no siendo circunstancia que determine una distinta valoración el hecho de que alegue que se le disparó, o que tenía miedo, ya que las imágenes son elocuentes y diáfanas, al igual que la declaración en sala del encargado de la joyería, habida cuenta que se comprueba por la sala la acción de Alberto de disparar al joyero nada más entrar y reconocer a preguntas del Fiscal que el arma iba cargada.

2.- Con respecto al delito de robo con violencia y uso de armas

Tanto Alberto como Gustavo reconocen los hechos del robo y a Gustavo se le debe extender la comunicación a la circunstancia de empleo de armas ya que Alberto reconoció en el juicio que el arma se veía y que la llevaba encima. Tanto uno como otro deben asumir la existencia del robo y el empleo de arma de fuego. Fueron sorprendidos con el arma y los objetos en el vehículo. Además, ambos han reconocido los hechos de perpetrar el robo.

3.- Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas.

Se reconoce los hechos por Alberto .

Cuarto.-

En cuanto a la absolución de Cornelio

Existen serias dudas acerca de la participación de Cornelio en los hechos, porque la testigo Marisa no lo reconoció en la diigencia de reconocimiento en rueda que se lleva a cabo, con lo que decae la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuada; además, la circunstancia de que se encuentren unas citaciones judiciales del mismo en el vehículo utilizado por Alberto no son prueba directa de que estuviera ese día de los hechos, al mismo tiempo de que la defensa de Cornelio aportó al inicio del juicio unas certificaciones en las que consta la coincidencia de que en ese vehículo hayan ido juntas las hijas de Cornelio y Alberto al colegio, lo que abre la duda o posibilidad de que en ocasión previa Cornelio haya viajado en ese coche y dejado algún documento; es decir, abre una seria duda puesta por la defensa de Cornelio de que esos documentos estén allí en el vehículo por hechos ajenos al robo. En cualquier caso no es el acusado el que debe probar su inocencia y las fechas de los certificados en orden a que las hijas fueran al colegio no tienen la relevancia expuesta por la acusación particular, toda vez que este dato indiciario de la aparición de los documentos de Cornelio en el vehículo no se suman a otros elementos indiciarios que hagan elevar a prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia.

Inciden las acusaciones en el informe en el reconocimiento del perjudicado en el juicio a Cornelio , pero la propia víctima, encargado de la joyería, no reconocióen ningún momentodurante la fase instructora a Cornelio como la persona que estaba en la puerta, ya que así consta a los folios 56-58 y 240-241 de la causa y que podría ser quien llamó al timbre para entrar; además, incluso dijo no reconocerlo en la fase instructora al llevar gorro y bufanda, circunstancia esta de las dudas acerca de la participación de Cornelio en los hechos dio lugar a que acudiera a las sesiones del juicio en situación de libertad provisional, frente a la de prisión de los otros coimputados, por lo que el reconocimiento sorpresivo en el juicio a Cornelio ofrece dudas al tribunal acerca de por qué en la fase instructora con mayor cercanía a los hechos negó poder reconocer al tercer implicado y lo hace en el juicio sin duda, en virtud de lo cual la práctica de la prueba en el plenario no hace llegar al tribunal la coexistencia de esa prueba de cargo 'suficiente' para condenar, más aún cuando en la fase instructora en ningún momento nadie ha reconocido expresamente a Cornelio como la persona que fuera la que estaba en la puerta y llamó al timbre, pese a que han declarado en el plenario numerosos testigos que pasaron por el lugar y que ninguno de ellos en el plenario lo reconociera.

La defensa hace alegación en su informe a la cuestión no desdeñable acerca del transcurso del tiempo con respecto a un reconocimiento y en efecto ese reconocimiento del perjudicado en el plenario tan contundente como el que se produjo de inmediato no puede conectarse para que tenga valor de prueba con una inexistencia de reconocimiento en la fase de instrucción y tres años después de los hechos ese reconocimiento en el juicio oral carece de la virtualidad suficiente para llegar a la convicción del tribunal de la autoría sin la existencia de pruebas que lo corroboren, porque, en efecto, la testigo que fue sometida a un reconocimiento en rueda en el juzgado no lo reconoció, pese a serle expuesto el acusado con otras personas y negar la testigo Marisa que entre las personas que estaban en la rueda, - y allí estaba Cornelio - estuviera quien vio en el lugar del atraco. No es posible admitir un reconocimiento efectuado en sala tres años después de los hechos cuando ese reconocimiento en forma más próxima a los hechos no se ha producido en ningún momento en la fase instructora, más aún cuando el transcurso del tiempo, en efecto aminora las facultades para verificar en forma más cercana a los hechos que, sin embargo, no se produce.

Es más, la única testigo presente que pudo ofrecer dudas acerca de su presencia en virtud de un reconocimiento fotográfico, más tarde no le reconoce en la diligencia de reconocimiento en rueda, por lo que se desvanece la existencia de prueba de cargo frente a Cornelio . Pese a que la fiscalía hiciera mención en el informe respecto a que alguna persona le vio e hizo mención a la edad, lo cierto y verdad es que ninguno le reconoció en el plenario y los datos de la 'edad aproximada' no es dato que permita enervar la presunción de inocencia. Nos encontramos con datos indiciarios que no suman la base de enlace probatoria para llevar a la convicción del tribunal que los hechos se suceden de la forma expuesta por las acusaciones en cuanto a la condena pretendida respecto a Cornelio .

Además, el propio Gustavo en el plenario y Alberto negaron que Cornelio fuera la persona que fue con ellos el día de los hechos, aunque inicialmente Gustavo lo dijera en la fase instructora, pero el tribunal considera endebles los elementos de prueba que existen para poder condenarle. En el acto del juicio se negó esa circunstancia de la participación en los hechos de Cornelio , y el tribunal considera que la prueba de cargo no exista respecto a este acusado. La existencia de unos documentos suyos en el vehículo, o esa declaración en la instrucción de los coimputados no es suficiente, porque no ha sido reconocido en rueda en ningún momento, No hay testigos visuales que lo hayan reconocido en el lugar y el sorpresivo reconocimiento en sala del perjudicado no es bastante, toda vez que no ha habido un reconocimiento previo en la fase de instrucción, y por ello el tribunal entiende que no hay base probatoria suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Hay que recordar que todo acusado de ser absuelto si no se ha acreditado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, así como de la intervención en los mismos del inculpado.

Este derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestra Carta magna en su artículo 24.2 así como en la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2). De la misma manera, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la necesidad de destruir esta presunción de inocencia con probanza de cargo suficiente ( SSTC 229/1988 , 138/1992 , 303/1993 , 182/1994 , 86/1995 , 34/1996 y 157/1996), siguiendo la misma línea el Tribunal Supremo ( SSTS 30 de septiembre de 1994 , 10 de marzo de 1995 , 798/1997 , 17 de noviembre de 2000 , 18 de noviembre de 2000 y 25 de enero de 2001 , entre otras).

Por ello, para que ese derecho a la presunción de inocencia se vea destruido el TS ha exigido que concurran una serie de factores en el ámbito de la prueba practicada en el plenario que se centran en los siguientes:

El TS valora las pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios siguientes:

Inmediación.

Oralidad.

Contradicción.

Publicidad.

Si las pruebas fueron practicadas en el sumario se valora si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim .

Se valora si las pruebas fueron practicadas con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales.

Si las conclusiones probatorias del Tribunal no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Esta exigencia probatoria destructiva de la presunción de inocencia viene exigida por el TC por medio de una reiterada y constante Jurisprudencia iniciada en su famosa sentencia de 28 de julio de 1981 al puntualizar que la presunción de inocencia se destruye por «una mínima actividad probatoria producida con todas las garantías y que pueda considerarse de cargo».

Se extraen de este pronunciamiento del TC dos importantes consecuencias que resultan determinantes en el ámbito de la prueba como elemento destructor de la presunción de inocencia, a saber:

La emisión de una sentencia condenatoria precisa de la existencia de una mínima actividad probatoria, es decir, requiere la concurrencia de un elemento de prueba producido con las debidas garantías.

Dicha actividad probatoria ha de serde cargo, esto es, capaz de conducir mediante un razonamiento lógico al juez a través de su valoración de acuerdo con las reglas del saber humano, a una convicción acerca de la culpabilidad del sujeto pasivo del proceso.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en este caso nos encontramos con el problema respecto de Cornelio de un problema de 'suficiencia de la prueba'.

Quinto.-

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal concurre en Alberto la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP respecto del delito B) de robo con violencia.

Con respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad que alega Alberto y Gustavo del art. 21.2 CP de cometer el delito bajo la influencia de drogas hay que reseñar que del informe del SAJIAD se desprende que en el momento de los hechos tanto Alberto como Gustavo eran consumidores de drogas. De suyo consta en autos informe del instituto de toxicología de fecha 24-10-2014 en cuanto a Alberto concluyendo que ha habido un consumo repetido de cannabis en los 2 o 3 meses anteriores al corte del mechón enviado, no descartando el consumo esporádico de las demás drogas alegadas de heroína y cocaína entre otras, por lo que la proximidad con la fecha de los hechos determina que estuviera afectado por ese consumo Además, consta informe de la agencia antidroga ante la reclamación del juzgado de instrucción donde se refiere que Alberto ingresó en fecha 25-9-2003 siendo consumidor habitual de cannabis y esporádico de alcohol y otra sustancias, y otros ingresos en 21-7-2004 y un tercero en 17-5-2005. Al folio 1801 consta informe del SAJIADF donde consta al folio 1805 en conclusiones que Alberto presenta un consumo perjudicial de cannabis, alcohol y cocaína, ratificado este informe en el acto del juicio oral, proponiendo incluso, lo que valora la necesidad de que salga el citado de este hábito, de que debe seguir un tratamiento especializado de deshabituación y preparar la reinserción social, prueba evidente, con las antes citadas, que evidencian la apreciación de esta atenuante el menos en su modalidad de simple del art. 21.2 CP Y lo mismo ocurre en relación a Gustavo al folio 1809 del informe del SAJIAD ratificado en el plenario por sus autoras donde indican que el citado presenta un consumo perjudicial de alcohol y cocaína y consideran las autoras del informe la necesidad de que tenga un contacto con un recurso de la red social de asistencia de drogodependencias con el fin de consolidar la abstinencia. También al folio 945 se recoge historia de consumo con informe del modulo terapéutico de instituciones penitenciarias de enero de 2014 que refiere que ha completado la fase de deshabituación y se encuentra abstemio y al folio nº 797 consta informe de fecha 22.1.2015 del equipo terapéutico que indica la fase de deshabituación.

Con ello, en ambos casos se entiende que concurren elementos de causa suficientes para entender consistente una afectación del consumo de drogas de Alberto y Gustavo al momento de los hechos, quienes al día de la última sesión del juicio oral alegan su arrepentimiento por lo ocurrido y su reconocimiento de hechos, habiendo sido atendidos en el centro con respecto al fin conseguido de la deshabituación a la adicción al consumo de drogas que tenían el mismo día de la comisión de los hechos.

Con respecto a las dilaciones indebidas desde que concluyó el sumario en fecha 4-11-15 no se entiende concurrente esta diligencia, dado que en efecto desde la fecha de conclusión se han llevado a efecto actuaciones procesales necesarias para la celebración del juicio oral el día 9 de enero de 2017, entre ellas diligencias de prueba interesadas por la defensa respecto a informe del SAJIAD respecto al consumo de drogas. En cuanto a supuestos concretos aplicados por el Tribunal Supremo de aplicación de la atenuante como simple señalamos SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6 (7 años de duración del proceso), STS 551/2008, de 29 de septiembre (5 años y medio) STS 675/2012, 24 de julio (5 años), STS 199/2015 de 30 Marzo (5 años y dos meses). Además, hay que valorar la complejidad de la causa y la necesidad de practicar pruebas largas y complejas y en este caso es causa con dos presos, siendo tres acusados con abundante prueba, lo que evidencia que no pueda aplicase una atenuante que tiene por naturaleza el abandono del procedimiento, lo que no ha ocurrido en modo alguno en la causa, ya que desde la fecha indicada en el alegato de 4-11-15 se ha observado la práctica de las diligencias necesarias hasta la fecha del juicio en torno a 13 meses después, lo que no supone un retraso suficiente para la apreciación de la atenuante alegada de dilaciones indebidas, ya que se han llevado a cabo durante ese periodo las necesarias diligencias en la fase ante la Audiencia Provincial para la celebración del juicio oral, incluidas la práctica de diligencias interesadas por las defensas que ahora alega la dilación, por lo que se desestima la concurrencia de esta atenuante.

Con respecto a la atenuante de reparación del daño se efectúa una consignación muy reducida de una tercera parte de la suma reclamada de 652,33 euros en fecha 23-12-2016, unos días antes del inicio del juicio, pero no puede operar como atenuante, porque no se ha hecho ningún esfuerzo reparador en la fase de instrucción, de la misma manera que lo hace unos días antes del inicio del juicio consignándolo por medio de un familiar, y haciéndolo solo de la tercera parte de la suma reclamada, que no es precisamente elevada que asciende a la de 1.957 euros. Es evidente que no se puede consignar cualquier cantidad para que tenga dicha actitud efectos atenuatorios sino que en atención al delito cometido y el resultado en la víctima debe disponer de suficientes elementos de juicio para que se consigne una cantidad, que aunque no coincida con lo solicitado por el Ministerio Fiscal o las acusaciones se aproxime al resultado dañoso producido a la víctima, pues en otro caso cualquier consignación podría producir la atenuación aunque fuese desproporcionada al daño y perjuicio producido. Así, la STS de 10 de junio de 2003 , afirma que no se ha disminuido sensiblemente los efectos del daño patrimonial por haber consignado el culpable una cantidad inferior a la mitad de la mitad más próximo al fraude de ley que al restablecimiento del patrimonio desviado. En todo caso debe primar el efectivo restablecimiento del daño ocasionado si no en su totalidad, sí en su mayor parte o de manera significativa, debiendo quedar fuera del alcance de la atenuación las reparaciones simbólicas o las entregas de cantidades mínimas o ridículas. En este caso solo se consigna una tercera parte y en fecha muy próxima al inicio, que aunque es método hábil para llevarlo a cabo no se aproxima a la suma reclamada en modo alguno y no produce el efecto reparador necesario al consignarse una suma reducida antes citada, por lo que no se aprecia la atenuante, ya que con la metodología empleada en la consignación el espíritu reparador debió completar una cantidad, al menos, más cercana a la suma reclamada que siendo la antes citada no era tan elevada, viendo el método de consignación empleado.

Sexto.-

En cuanto a la individualización judicial de la pena de cada uno de los acusados se deben fijar las siguientes:

Alberto :

Con respecto al delito de homicidio en grado de tentativa del art.138 CP en relación con los arts. 16 y 62 , y 66.1.7º CP procede imponer la pena de cinco años de prisión que permite la rebaja en un grado y por la concurrencia de la atenuante de drogadicción que determina su ubicación en el mínimo, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con respecto al delito de robo con violencia y uso de armas del art. 237 y 242.1 y 3 CP con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción del art. 21.2 CP y la agravante de reincidencia ( art. 66.1.7º CP ) la pena de 3 años y diez meses y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP con la concurrencia de la drogadicción del art. 21.2 CP la pena de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la pena del art. 48 en relación con el art. 57 CP de prohibición de aproximación a Nemesio a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio con el mismo de 12 años para Alberto

Gustavo

Con respecto al delito de robo con violencia y uso de armas del art. 237 y 242.1 y 3 CP con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción del art. 21.2 CP la pena de 3 años seis meses y un día y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la pena del art. 48 en relación con el art. 57 CP de prohibición de aproximación a Nemesio a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio con el mismo de 12 años para Alberto y de cinco años para Gustavo .

Se entienden estas penas más ajustadas a derecho y proporcionales a los hechos sucedidos, al reconocimiento de los hechos y a la actitud de arrepentimiento, por ejemplo, de Alberto , quien pidió perdón a la víctima del delito en el plenario y mostró su arrepentimiento de los hechos y, de igual modo, al reconocimiento expreso de los hechos de Gustavo , fijándose ajustada la penalidad establecida.

Sexto.-

En cuanto a la responsabilidad civil Alberto deberá indemnizar a Nemesio en la suma de 28.500 euros por las lesiones causadas y con 22.900 por las secuelas. Tanto Alberto como Gustavo deberán indemnizar a Braulio con 1.471,36 euros por los efectos sustraídos no recuperados y no indemnizados por la compañía de seguros. A la compañía de seguros Millenium Insurance Company Limited se le indemniza con la suma de 485,64 euros entregados por esta al tomador del seguro, descontando la suma consignada por Gustavo de 652,33 euros.

Séptimo.

No se acepta la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión dada la gravedad de los hechos, resolviéndose en su momento sobre ello cuando cumpla las Â? partes de la pena global impuesta en sentencia para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito

Octavo.-Se imponen las costas a los acusados, incluyendo las de la acusación particular. La Jurisprudencia del TS, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En el presente caso la actuación de la acusación particular ha sido lo suficientemente importante como para que la Sala determine su inclusión de las costas.

Noveno.- Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a

A Alberto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art.138 CP en relación con los arts. 16 y 62 , y 66.1.7º CP a la pena de cinco años de prisión con la atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 237 y 242.1 y 3 CP con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción del art. 21.2 CP y la agravante de reincidencia ( 22.8 CP ) ( art. 66.1.7º CP ) la pena de 3 años y diez meses y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP con la concurrencia de la drogadicción del art. 21.2 CP la pena de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la pena del art. 48 en relación con el art. 57 CP de prohibición de aproximación a Nemesio a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio con el mismo de 12 años.

A Gustavo

Como autor de delito de robo con violencia y uso de armas del art. 237 y 242.1 y 3 CP con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción del art. 21.2 CP la pena de 3 años seis meses y un día y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la pena del art. 48 en relación con el art. 57 CP de prohibición de aproximación a Nemesio a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio de cinco años.

En cuanto a la responsabilidad civil Alberto deberá indemnizar a Nemesio en la suma de 28.500 euros por las lesiones causadas y con 22.900 por las secuelas. Tanto Alberto como Gustavo deberán indemnizar a Braulio con 1.471,36 euros por los efectos sustraídos no recuperados y no indemnizados por la compañía de seguros. A la compañía de seguros Millenium Insurance Company Limited se le indemniza con la suma de 485,64 euros entregados por esta al tomador del seguro, descontando la suma de 652,33 euros. Todo ello con imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

Se decreta la libre absolución de Cornelio de la acusación realizada del delito de robo con violencia y uso de armas.

Como interesa el Ministerio Fiscal comuníquese la finalización del procedimiento a la autoridad gubernativa al no acordarse la expulsión del penado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Casaciónante elTribunal Supremoen el plazo decinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid. Certifico.