Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 109/2017 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7027554

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 109/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 369/2015

Apelante: D./Dña. Celestino

Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA

Letrado D./Dña. MANUELA GOMEZ MARIA

Apelado: D./Dña. Eufrasia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ SAN FRUTOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 43/2017

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº 369/2015-Rollo de Apelación nº 109/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en el que han sido partes, como acusado:D. Celestino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García y defendido por la Letrada Dª. Manuela Gómez María; como Acusación Particular: Dª. Eufrasia representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Sánchez San Frutos y defendida por el Letrado D. Mariano José Sancho Bórnez, y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 4 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, en el Juicio Oral nº 369/2015, se dictó sentencia el día 04-11-2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'UNICO.- Probado y así se declara expresamente que al acusado Celestino le fue impuesta una medida cautelar consistente en la prohibición de aproximación y comunicación con Eufrasia en virtud del auto de fecha 7/05/2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid ; resolución que fue debidamente notificada al acusado y requerido para su cumplimiento el mismo día de su adopción. Asimismo ha quedado acreditado que el día 15-07-2014, estando vigente aquella prohibición y con pleno conocimiento de ello, el acusado efectuó varias llamadas a Eufrasia desde su teléfono móvil con nº NUM000 al de ella, diciéndola que quería verla, con total desprecio a la resolución judicial que le prohibía tal conducta'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:'Que debo condenar y condeno a Celestino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas, absolviéndole del otro delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado'.

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García, en nombre y representación deD. Celestino se presentó, en fecha de 28-11-2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la referida sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 28/11/2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito presentado en fecha de 01-12-2016, así como por Dª. Eufrasia mediante escrito presentado el día 23 del mismo mes y año por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Sánchez San Frutos, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 30-11- 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 25-01-2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 30-01-2017, quedando, entre tanto el mismo pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa aD. Celestino se basa su recurso, como motivo único en el error en la apreciación de la prueba, considerando, en síntesis, que su representado sólo realizo una llamada a Dª. Eufrasia , cuando ésta se encontraba en la Comisaría de Policía, la cual no fue atendida por aquélla, habiendo sido provocada tal llamada por las que previamente realizó dicha denunciante.

SEGUNDO.-El delito de quebrantamiento de condena (o medida cautelar) se encuentra contemplado, bien, como formando parte de los subtipos agravados de los delitos de lesiones o maltrato ocasional ( art. 153.3 del Código Penal) de amenazas ( 171.5 párrafo 2º del Código Penal ) y de coacciones en el ámbito familiar (172.2 pfo. 3º del Código Penal), bien, como delito autónomo en el art. 468.2 del Código Penal que, en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que'Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2', incluyéndose entre las penas comprendidas en el art. 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, la cual'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio', y la de'comunicarse con la víctima'y entre el círculo de personas contempladas en el art. 173.2 del mismo texto legal sustantivo, semenciona 'al cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', precisándose por un reputado comentarista del Código Penal (GOMEZ TOMILLO) que'por quebrantar, se entiende violar una obligación; en este caso el cumplimiento de la sentencia que impone pena o medida de seguridad, o la resolución judicial que acuerda una medida cautelar (extensivamente incluso precautelar), en definitiva una privación o restricción de derechos'; tratándose de un tipo penal que'tutela un doble bien jurídico: a) la protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del Código Penal'( SAP Tarragona 2ª, 07-03-2005 ), requiriendo para su concurrencia'los siguientes elementos: 1) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado, 2) el conocimiento de la medida por aquél, y 3) inobservancia o incumplimiento consciente y voluntario de la medida'( SAP Vizcaya 1ª, 15-07-2005 ). Requisitos comunes al quebrantamiento tanto de la pena como de la medida cautelar sintetizados por la doctrina (JAVATO MARTIN) a partir del examen de la jurisprudencia menor ( SSAP de Madrid 27ª 15-10-2007 , de Barcelona 20ª 06/11/2007 y 27-03-2006 , entre otras) son: A) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena, B) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar), C) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida, D) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación, E) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)'( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-02-2007), no teniendo por tanto el delito del art. 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 08-04-2008 ), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-03-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-07-2007 ).

TERCERO.-Examinados el concepto y elementos integrantes del delito por el que se condena al acusado y recurrente en la sentencia objeto del presente recurso de Apelación, se está ya en condiciones de pasar al análisis del motivo alegado en dicho medio de impugnación. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el Juicio Oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la Juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-01-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 05-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº 897/2016 de 29/09/2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23 de marzo ; 128/2013, de 28 de febrero : 656/2013, de 28 de junio y 475/2014, de 3 de junio ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27-01-2015 )'.

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que, en la prueba Dª. Eufrasia declaró que el día 15-07-2014 el acusado'la llamó por teléfono diciendo que quería verla y fue a Comisaría a denunciarlo y estando en la Comisaría la volvió a llamar', extremo que fue corroborado por el Policía Nacional nº NUM001 , que manifestó que la denunciante vino'en un estado de ansiedad, acababa de salir de una vista en sede judicial y a la salida del Juzgado recibió una llamada del que decía ser su ex pareja'y que'estando en el acto de toma de declaración en Comisaría, en varias ocasiones, el teléfono comenzó a sonar, lo tenía justo encima de la mesa la señora y el número que aparecía en la pantalla decía ser el teléfono de él'que'lo reflejó en comparecencia el teléfono NUM000 y le instó a que no cogiese el teléfono', lo que consta reseñado en la diligencia obrante en el atestado NUM002 (folio 73),precisando dicho agente que'cree recordar que le dijo que no contestase la llamada, que no tenía ningún sentido coger la llamada, entre otras cosas porque tenía prohibido de comunicarse con ella por cualquier medio y ella no tenía nada que decirle', siendo así, que, a mayor abundamiento, el propio acusado D. Celestino en la 'prueba' de su interrogatorio reconoció que llamó por teléfono a su ex pareja, intentando, en vano, exculparse diciendo que la prohibición de comunicación'pensó que se había quitado, en un acto de ingenuidad suya llamó'y en que ésta'le había hecho infinidad de llamadas'. Pruebas personales y presenciales -las testificales e Interrogatorio mencionados- que fueron apreciadas y valoradas por la Magistrada'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo otorgado la Magistrada'a quo'credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de los testigos, por las razones que expone en la sentencia, no pudiendo obviarse que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los arts. 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el Juicio Oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la Juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 del Código Penal , imponiéndole la pena determinada e individualizada en la sentencia, procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 de la LECrim .), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la Juzgadora'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, debiendo de ser en sede de ejecución de sentencia, donde podrá instar la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad a la que fue condenado, procediendo confirmar la sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma..

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de APELACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García, en nombre y representación deD. Celestino , contra la Sentencia dictada, en fecha de 04-11-2016, por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, en el Juicio Oral nº 369/2014 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.