Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 5/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00043/2017
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: CV
Modelo: N85860
N.I.G.: 36042 41 2 2010 0001515
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, NV TOYOTA TSUSHO EUROPE SA
Procurador/a: D/Dª NURIA SANABRIA DELGADO
Abogado/a: D/Dª GABRIEL CASTRO SALILLAS
Contra: Alexis , NEW TEC RECLIYNG SL
Procurador/a: D/Dª PATRICIA CABIDO VALLADAR
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
SENTENCIA
ILMAS SRAS
Presidenta:
Dª. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR
Dª. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
En PONTEVEDRA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 000005/2015, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 283/2010 del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN 2 PONTEAREAS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO
por el delito de ESTAFA contra Alexis DNI NUM000 nacido en LA HABANA (CUBA) el día NUM001 /1975,
hijo de Gregorio y de Micaela con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 , VIGO,

representado por la Procuradora Sra. PATRICIA CABIDO y defendido por el Letrado Sr. Guillermo Presa y, en
las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la
acusación particular TOYOTA TSUSHD EUROPE SA, representada por la Procuradora Sra. Nuria Sanabria
asistido del Letrado Sr. Gabriel Castro Salillas y como Responsable Civil NEW TEC RECLIYNG SL. Ponente
la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las Diligencias Previas nº: 283/2010 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado fueron incoadas con fecha 5/04/10 y tras las necesarias actuaciones, se dictó auto de apertura de juicio oral el día 10/12/2014, siendo acordada la remisión de la causa el día 15/01/2015.

Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación en los siguientes términos:
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Alexis , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

En diciembre del año 2008, el acusado, como administrador y socio único de la mercantil NEW TEC RECLYNG SL, con domicilio en la localidad de Ponteareas, inició una relación comercial con la mercantil TOYOTA TSUSHO EUROPE SA (en adelante TTESA) para el suministro y provisión de polvo catalítico, en virtud de la cual previo el pago por parte de TTESA del 80% del precio del cargamento, el acusado enviaba el material a Japón donde debía recibirlo un cliente de la precintada empresa. Recepcionada la mercancía en el lugar de destino, TTESA procedía a abonar el 20% restante de la cantidad convenida. No obstante, con carácter previo a abonar el 80% del precio, la empresa TTESA realizaba una inspección de la mercancía en las instalaciones de la empresa NEWTEC consistente en comprobar que los contenedores que iban a ser enviados a Japón no tenían fisuras por donde pudiera perderse el polvo catalítico, en pesarlos y en analizar una muestra aleatoria para verificar su calidad, para lo cual se introducía un barra de metal por un orificio que presentaban los contenedores en la parte superior, extrayendo la muestra para ser ulteriormente analizada en una máquina de Rayos X. Tras la realización de las mencionadas comprobaciones, se procedía a cerrar el orificio de la parte superior del contenedor utilizando para ello una tapa a la que se enganchaba un cable con una etiqueta de NEWTEC que hacía de sello y precinto impidiendo de ese modo que los contenedores pudieran ser alterados o manipulados tras su cierre. Este procedimiento de supervisión y análisis se realizaba en presencia del acusado como administrador y socio único de la empresa proveedora.

Los nueve primeros envíos de los cargamentos de polvo catalítico a Japón por la mercantil NEWTEC para su recepción por parte del cliente de TTESA se realizaron sin incidente alguna, lo que asentó una relación empresarial de confianza que ya se había iniciado con el envío de un primer cargamento a finales del año 2008 y que se veía confirmada con las credenciales de NEWTC al haber sido con anterioridad proveedora de otras compañías conocidas del sector.

El acusado, con afán de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ideó un procedimiento para poder sustituir el polvo catalítico por arena y lana sorteando los controles que realizaban los trabajadores de la mercantil TTESA sobre el material que iba a ser transportado. Dicho procedimiento consistió en introducir una fina capa de polvo catalítico en los contenedores de los cargamentos 10,11,12,13 y 14, colocar bajo ella una lámina de plástico flexible y rellenar el recipiente de arena común y la lana que colocó entre dicha lámina y el fondo. Asímismo, en el centro del contenedor e inmediatamente debajo del orificio por el que se introducía la barra de metal con la que se realizaba la inspección, colocó un tubo grueso de plástico de unos 70 cm de longitud que contenía polvo catalítico, de modo que al introducir la barra, el material extraído para realizar el análisis era necesariamente polvo catalítico y no la arena y lana que ocupaban la mayor parte del recipiente.

Entre el 24 de Junio de 2009 y el 11 de Agosto de 2009, la mercantil TTESA realizó transferencias bancarias a la cuenta ES52038402705600005630 de que era titular NEWTEC por el 80% del precio convenido para el suministro y transporte del polvo catalítico correspondiente a los cargamentos, 10,11,12,13 y 14, en concreto: - El 24 de junio de 2009 se transfirieron 99.603,84 euros, correspondientes al cargamento nº 10 que estaba compuesto de cuatro contenedores que debían contener polvo catalítico con un peso neto 3200 kg.

- El 2 de julio de 2009 se transfirieron 197.240,32 euros, correspondientes al cargamento nº 11 que estaba compuesto por ocho contenedores que debían contener polvo catalítico con un peso neto de 6400 kg.

- El 22 de julio de 2009 se transfirieron 200.107,61 euros, correspondientes el cargamento nº 12 que estaba compuesto por ocho contenedores que debían contener polvo catalítico por un peso neto 6400 kg.

- El 29 de julio de 2009 se transfirieron 207.491,72 euros, correspondientes al cargamento nº 13 que estaba compuesto por ocho contenedores que debían contener polvo catalítico con un peso neto 6400 kg.

- El 11 de agosto de 2009, se transfirieron 217.404,98 euros, correspondientes al cargamento nº 14 que estaba compuesto por ocho contenedores que debían contener polvo catalítico con un peso neto 6400 kg.

El acusado envió a Japón los 36 contenedores correspondientes a las cinco partidas descritas tras haber sustituido el polvo catalítico por arena y lana sirviéndose del procedimiento antes descrito y logrando de ese modo superar la inspección realizada por la empresa TTESA, previa incorporación al patrimonio de la mercantil NEWTEC de la cantidad de 921.848,47 euros correspondientes al 80% del precio convenido con la mercantil perjudicada.

El cargamento nº 10 llegó al puerto de Barcelona el día 25 de junio de 2009, de donde salió hacia Japón en barco, llegando a Tokio el día 10 de agosto de 2009; posteriormente fue trasladado a una refinería sita en Akita donde al procederse a abrir los contenedores se comprobó que la práctica totalidad de su contenido era arena y lana. Ante tal circunstancia, los demás envíos fueron entregados directamente a Mitusubishi Uni- Metals para una inspección detallada en cuanto llegaron a Japón y a presencia notarial.

El cargamento nº 11 llegó al puerto de Barcelona el día 3 de julio de 2009 de donde salió en barco hacia Japón, llegando a dicho país el día 19 de agosto de 2009. El cargamento nº 12 llego a Barcelona el día 21 de julio y el día 31 de julio salió en barco hacia Japón a donde llegó el día 3 de septiembre de 2009. El cargamento nº 13 llegó al puerto de Barcelona el 30 de julio de 2009 de donde salió en barco el día 6 de agosto, llegando a Japón el día 9 de septiembre de 2009. Finalmente el cargamento nº 14 salió en barco desde el puerto de Barcelona el día 21 de agosto de 2009 y llegó a Japón el día 4 de octubre de 2009.

Los 36 contenedores manipulados se encuentran depositados en Japón a disposición de la autoridad judicial lo que está generando unos gastos para la mercantil TTESA que en noviembre de 2013 ascendían a 9870,48 euros.

La mercantil perjudicada reclama por los perjuicios causados.



SEGUNDO.- Califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 6 º y 7º del CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que responde el acusado en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 18 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 C.P . El acusado indemnizará a TOYOTA TSUSHO EUROPE SA, en la cantidad de 921.848,47 euros con el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos ocasionados para la conservación de los contenedores. Costas.



TERCERO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de: Un delito de estafa en su modalidad agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º en relación con el artículo 4, todos ellos del Código Penal -en su versión en vigor al momento en que se produjeron los hecho-, del que es responsable en concepto de autor el acusado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código penal , igualmente es responsable NEWTEC RECYCLING SL, en su calidad de responsabilidad civil subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 120.3 º y 4º del Código penal . No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes de su responsabilidad criminal ( artículos 21 y 22 del Código penal ). Sin embargo concurre en la conducta del acusado las agravantes expresamente recogidas en los artículos 250.1.6 º y 250.1.7º del Código penal en su redacción anterior a la dada por la ley orgánica 5/2010, de 22 de junio por haberse cometido los hechos antes de su entrada en vigor. Y ello puesto que el acusado cometió un delito de estafa continuada ( artículo 74 del Codigo Penal ) y agravada en atención a la especial gravedad, considerado el valor individual de las defraudaciones y a la entidad del perjuicio; y porque el acusado aprovechó su credibilidad profesional y la relación que mantenía con la perjudicada para acometer el delito de estafa con el envío sin incidente de los 9 cargamentos anteriores a los objeto de enjuiciamiento.

Solicita se le imponga al acusado la pena de siete años y 5 meses y 29 días de prisión y multa de 15 meses con una cuota diaria de 20 euros, por la presunta comisión del delito continuado de estafa en su modalidad agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º, en relación con el artículo 74, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Igualmente, habrá de abonar, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal , las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Y, entre dichas costas, expresamente deben también constar los honorarios de los peritos actuantes (conforme a lo dispuesto en el artículo 241.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y los emolumentos del notario japonés interviniente (ex articulo 231.4º de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

De conformidad con lo previsto en los artículos 109 y 106 del Código penal , el acusado deberá abonar a TTESA y con carácter subsidiario la entidad NEWTEX RECYCLING SL, en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 921.848,47 euros, a la que habrán de adicionarse los correspondientes intereses legales los cuales serán fijados de forma definitiva en fase de ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 del Código Penal .

En relación con el coste que en la actualidad sigue incrementándose en el importe del alquiler pagado a MITSUBISHI UNI-METALS, la cantidad de 9.870,48 euros, sin perjuicio de su actualización final en fase de ejecución de sentencia ex artículo 115 del Código penal , habida cuenta de que el coste de alquiler sigue y continuaría sufragándose.



CUARTO.- Por la defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS :
PRIMERO.- El acusado, Alexis , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, Administrador y socio único de NEWTEC RECYCLING SL. domiciliada Lougares- Mondariz - Pontareas (Pontevedra), inicio en diciembre del año 2008 una relación comercial con la entidad TOYOTA TSUSHO EUROPE SA. (TTSA), para el suministro y provisión de contenedores de polvo catalítico que se enviaban a Japón, de acuerdo con las siguientes condiciones pactadas en el contrato suscrito por ambos: - Los contenedores se llenaban el las instalaciones de NEWTEC, a donde se desplazaba un representante de TTESA que realizaba la inspección de la carga y finalizado el procedimiento de pesaje, cata, análisis de los materiales y precintado y comprobada la calidad de la carga, se transfería a la empresa NEWTEC destinada a tal fin el 80% del precio.

- A continuación, los contenedores numerados de manera correlativa se transportaban hasta el Puerto de Barcelona y se enviaba a Japón, mediante un buque con coste, seguro y flete con base en Tokio, siendo el consignatario Tanaka Kikinzoku K.K. Tokio (Tanaka). Recepcionada la mercancía se abonaba el 20% del precio restante.

- Inmediatamente después del envio desde NEWTEC, TTESA asumía la propiedad de la mercancía y acordaba el flete marítimo a Japón , además del transporte adicional terrestre desde el puerto de Tokio hasta la central, si bien NEWTEC corría con los costes de flete entre Europa y Tokio, Japón, así como con los de seguro de responsabilidad civil por el 110% del valor declarado del material.



SEGUNDO.- De esta manera fueron enviados por NEWTEC y recepcionados por TTESA nueve cargamentos, contenedores sin incidencia alguna.



TERCERO.- Los envíos once al catorce, con los contenedores numerados NT. 149 a 180 tras ser inspeccionados todos ellos por representantes de la empresa TTESA fueron enviados a Japón, en donde en el momento de la apertura se detecta que la carga genuina se encontraba sobre la totalidad de la capa superior, pero debajo había sido sustituida por arena y otros materiales de desecho, mediante una separación de una lámina de plástico y presentaban un cilindro de plástico enterrado justamente debajo de la boca de entrada.



CUARTO.- En el envio núm. 10, contenedores NT. 145 a 148, también inspeccionados en la empresa NEWTEC Recicling SL por representantes de TTESA, con llegada al Puerto de Tokio el 10/8/09 y abierto en la refinería Nippon PGM Ltd. Kosaka Plant de Akita por empleados de NIPPON PGM, se denuncia la ausencia de la carga, sin que exista comprobación al respecto.



QUINTO.- La empresa PRODIGAL BOIRO SL. realizó el transporte de todos los envíos desde las instalaciones de NewTec hasta el Puerto de Barcelona.



SEXTO .- TTESA abonó puntualmente a NewTec el 80% de todos los envíos , incluidos los envíos 10 al 14 , en las siguientes cuantías: 99. 603,84 €, 197, 240,32 €, 200.107, 61 €, 207,491,72 € y 217. 406,98 € .

El 20% restante no se hizo efectivo.

SEPTIMO.- No consta que la sustitución de la carga genuina de los contenedores denunciada se hubiese realizado por el acusado ni en las instalaciones de la empresa NEWTEC Recicling SL.

Fundamentos

PRIMERO. - El análisis en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( art 741 de la LECrim .), cuya celebración se ha demorado en exceso por las dificultades habidas en las colaboraciones judiciales requeridas, se ha realizado con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y lleva al Tribunal a la convicción de que no se pueden tener por acreditados y ciertos los hechos motivadores de la acusación.



SEGUNDO. - En primer término y aunque no haya sido planteada como cuestión previa, en respuesta a lo alegado por la defensa, respecto de las piezas de convicción, debe señalarse que, si bien la Jurisprudencia viene insistiendo en la conveniencia, como dispone la ley ( art 608 LEcr ), de la presencia de las piezas de convicción en el momento del juicio oral ( SSTS 8/7/05 , 25/10/07 ), en este caso, la falta de puesta a disposición judicial y de la presencia en juicio de las piezas de convicción no genera indefensión ni tiene una trascendencia invalidante ( SSTS. 170/2003, de 10 de febrero (FJ.6 ), y 1028/2003, de 9 de julio (FJ.3)), existiendo otros medios probatorios, como la documental aportada y las fotografías obrantes en las actas notariales remitidas que permiten a la Sala valorar los datos que pretende el recurrente y que no serian otros, en definitiva, que el alcance probatorio de las declaraciones testificales y periciales acerca de las características de los contenedores enviados a Japón por la empresa del acusado.



TERCERO.- Se atribuye, en este caso, al acusado, Alexis por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248 y 250,1 , 6 y 7 del CP ., consistente en que este, Administrador de la mercantil NewTec Recicling SL. tras ganarse la confianza de la empresa TTESA mediante el servicio puntual y satisfactorio de los nueve primeros envíos y conociendo el procedimiento de inspección, habría llevado a cabo un plan mediante el cual se crearía una vasija especifica, con un tubo retráctil en el interior donde se introducía polvo catalítico, para superar la inspección, colocando, asimismo, una capa de polvo catalítico encima de una lámina de plástico y sustituyendo el resto de la carga que se encontraba debajo, por arena y desechos, generando de ese modo un engaño la empresa adquirente que tras el conforme de sus representantes al realizar la inspección, trasferirían el 80% del precio de la carga como auténtica.

Se sostiene por las acusaciones que es en origen el único lugar en donde se comprueba la carga, que aunque no hay prueba directa no hay duda de que los hechos se produjeron de la forma que relatan en sus escritos de acusación por el acusado.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, tras la valoración de la prueba, no puede concluirse, que tal delito fuese cometido por el acusado, pues la practicada no aporta sino, a juicio del Tribunal, indicios insuficientes, equívocos, y poco sólidos, para fundamentar en ellos una condena penal sin vulnerar su presunción de inocencia, y ha de ser absuelto.

Con carácter general conviene recordar que como pone de relieve la STS de 20/5/13 , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

La 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( STC 117/07 ).

En igual sentido se han pronunciado las sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº. 128/2011 y SSTS Sentencias TS núm. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio , entre otras.

Asimismo y por lo que respecta al delito objeto de acusación, La STS 763/2016 , precisa que 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El art 248 del CP . califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar' identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero . ' En orden a la concreta valoración de la prueba, en este supuesto, son hechos no controvertidos que, además, la documental aportada acredita, que el acusado Alexis , como Administrador de la empresa NewTec Recycling SL., mantuvo desde finales del año 2008 , relaciones comerciales con la empresa Toyota Tsuho Europe SA. (TTESA), perteneciente al grupo Toyota, entre cuyas actividades se encontraba la gestión de recursos o reciclaje de determinadas piezas gastadas de motores de automóvil (catalizadores) con alto contenido en metales preciosos(platino, paladio, rodio), para suministro de polvo catalítico, habiendo enviado hasta septiembre de 2009 catorce cargamentos en contenedores de acuerdo con los términos del acuerdo contractual, contenedores que tras la inspección previa del contenido de cada uno de ellos en las instalaciones de la empresa NEWTEC, por un representante de TTESA desplazado al efecto, se cargaban y enviaban por tierra a Barcelona y desde allí en barco a Japón.

Consta en la causa el contrato (folios 51 y ss.), firmado por el representante de la Compañía TTESA, como refiere Tomás en el acto de juicio, que reconoce la firma del manager de Bélgica al pie del mismo, en el que se establecen las condiciones que debe presentar el material(humedad del 6%, libre de desechos, de elementos tóxicos/peligrosos, de cualquier contaminación de metales no preciosos a excepción de Fe, Cu y Ni), de empaquetado, transporte y pago.

Tampoco se discute que la querellante realizó la transferencia de la cantidad correspondiente al 80% del precio de los catorce envíos y que no se transfirió el 20% correspondiente a los envíos 10 a 14 que se discuten.

En concreto: - El 23 de junio de 2009, en las instalaciones de NewTec fueron inspeccionados cuatro contenedores núm. 145 a 148, inclusive 9), con una carga de unos 3200 kg y el mismo día fueron cargados por el transportista Prodigal Boiro SL. saliendo dos días después desde Barcelona a Tokio a donde llegaron el 10 de agosto de 2009 y desde allí fueron trasladados a la refinería de Akita en donde los contenedores se abrieron por empleados de la empresa NIP PON PGM.

- El 1 de julio de 2009, tras realizarse la inspección del envío núm. 11 compuesto por ocho contenedores (núm. 149 a 156) el representante de TTESA en las instalaciones de NewTec, se transporta la mercancía por Prodigal Boiro SL hasta Barcelona a donde llega el 3 de julio de 2009, siendo desde allí trasladadas las mercancías hasta Japón a donde llegan el 19 de agosto de 2009.

El 2 de julio de 2009 TTESA procedió al pago de 197.240,32€ a NewTecc (f. 135).

- El día 20 de julio de 2009, tras la inspección preliminar por representante de TTESA en las instalaciones de NEWTEC se transportó el cargamento 12, compuesto por ocho contenedores (enumerados con núm. 157 a 164) a Barcelona, a donde llega el 21 de julio, saliendo el 31 de julio en barco hacia Japón a donde llega el día 3 de septiembre.

El día 22 de julio TTESA hizo efectivo el pago de 200.107,61 € - El día 28 de julio de 2009, Bienvenido , como representante de TTESA inspecciono en los Almacenes de NEWTEC el cargamento núm. 13 (nums. 165 a 172) que se trasladan a Barcelona a donde llegan el 30 de julio de 2009. El 6 de agosto sale el cargamento en Barco para Japón a donde llega el 9 de septiembre de 2009.

El día 29 de julio de 2009, TTESA abona la cantidad de 207.4911,72€ correspondiente al 80% del total de la cuantía.

- En fecha 10 de agosto de 2009, por el Sr Jesús María se realiza la inspección preliminar en los almacenes de NEWTEC de los contenedores 174 a 180, haciéndose efectivo el pago del 80% en cuantía de 217.406,98€ al día siguiente, trasladándose a Barcelona el cargamento (folio 500) y desde allí se traslada a Tokio a donde llega el 4 de octubre de 2009.

Asimismo es un hecho no controvertido que el transporte por tierra se contrato con la empresa PRODIGAL BOIRO SL., que el transporte fue contratado y pagado, al igual que el flete hasta Japón por el acusado, de acuerdo con lo pactado, y que la propiedad de la carga pasaba a ser de TTESA inmediatamente después del envío desde NewTec.

También, de acuerdo con el contrato, el pago del Seguro de transporte, correspondía a NewTec, figurando concertado con la Compañía Aseguradora AXA Seguros Generales SA. de Seguros y Reaseguros, aseguradora del transporte que no asumió las consecuencias económicas derivadas del asunto al estimar que no se trata de siniestros relacionados con el transporte, que no existe cobertura de la póliza y que aun considerando de aplicación las ICC, tampoco existiría cobertura dado que el cambio de la naturaleza del producto vendido no es debido al transporte, sino aun engaño o fraude del vendedor de la mercancía con anterioridad a la cobertura del seguro.

Niega el acusado que en su actuación hubiese ninguna clase de irregularidad o artificio. Afirma que los catorce envíos se realizaron de acuerdo con las condiciones pactadas.

Y la prueba aportada por el Ministerio Fiscal y acusación particular tendentes a acreditar la realidad del engaño, que este se realizó en origen, en las instalaciones de NEWTEC y que es el acusado el autor de la superchería son los siguientes: - En cuanto a la realidad de la sustitución de la mercancía original, denunciada la manipulación de los cargamentos del número 10 al 14, contenedores núm. 145 a 180, con respecto al envío núm. 10, consta documentalmente que los contenedores 145 a 148 correspondientes a este envío fueron inspeccionados el 23 de junio de 2009 en los almacenes de NewTecc y que se cargó el mismo día en el que se realizó la inspección preliminar (f. 81) por PRODIGAL BOIRO SL, que el cargamento llegó desde Barcelona a Tokio el 10 de agosto y fue trasladado a la refinería de Akita, donde fueron abiertos por empleados de la empresa NIP PON PGM sin que se haya practicado en el Plenario prueba acreditativa del contenido de tales contenedores, no pudiendo valorarse el informe aportado al respecto de SCUA Far East Co. Ltd., como tampoco puede valorarse por el Tribunal la pericial de Simón (ASSAYERS) FAR ESAT LTD. que inspecciona el contenido de los contenedores que en este caso han sido impugnadas debidamente por la defensa y no han sido ratificada ni sometida a contradicción en el Plenario; es mas, la falta de impugnación en forma convertiría el hecho en incontrovertido, pero nunca podría darse una aceptación tácita.

- Con respecto a los envíos 12, 13 y 14 (contenedores NT 157 A 180) consta acta notarial realizada por el Notario Público Japonés Sr. Mizuko Ikuta perteneciente al Legal Affairs Bureau de Yokohama (folios 177 y ss., 319 ss.) a cuya presencia se realizó la apertura de los cargamentos y de la que se acompaña la correspondiente traducción jurada y apostilla, del modo establecido en el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, de la que se deriva que en los contenedores existía carga genuina sobre la totalidad de la capa superior y que debajo había sido sustituida por arena, mediante separación por lamina de plástico, cilindros de plástico de color rojizo de 20 cm de diámetro enterrados justamente debajo de la boca de entrada, llenos también de carga genuina, todos a excepción del 164 que presentaba plancha metálica superior, cubiertos con membrana de plástico y sin plancha metálica.

En las fotografías aportadas con el acta notarias, se comprueba, efectivamente, que el contenedor NT 164 no lleva lámina superior de acero, sino que la parte superior se encuentra envuelta por plástico transparente (f. 310, 312, fotografías 73 a 83) y la superficie superior del contenedor expuesta directamente.

Asimismo, que los contenedores NT 173 y ss., son ocho contenedores de plástico, dentro de marcos metálicos y cubiertos con membranas de plástico, parte superior del contenedor adherida una etiqueta, que los marcados como NT 166, 170, 171 172 son contenedores de plástico negro, protegidos mediante una jaula de barras de acero, mientras que los NT 166, 167, 168 Y 169 contenedores de plástico blanco, protegidos mediante una carcasa de acero en el lateral y cubiertos por suficientes laminas de plástico colocadas en torno a la cara superior en lugar de tapa de acero, que los contenedores NT 173 a 180 se encuentran retractilados y que en NT 174, no se aprecia tubo( F. 551).

De las manifestaciones de los testigos de la acusación que declaran en el Plenario, se desprende, también, la recepción de los contenedores en Japón con las alteraciones que se señalan en cuanto su contenido.

Así, el único testigo directo Bartolomé , Director General del Departamento de Marketing de Metales Preciosos de Tanaja Kikinzoku Internacional KK., refiere en al acto de juicio que estuvo presente en todas las inspecciones en Tokio, envíos del 11 al 14 y que vio su contenido, que los contenedores están intactos con las bridas sin manipular, que en la parte superior del contenedor había una bolsa plástica con una brida y un papel con la marca Newton y le pareció intacta, añadiendo que no se hizo protesta en Aduanas porque ni las autoridades japonesas ni las aduaneras estaban vinculadas por esa relación comercial y que si las autoridades japonesas hubiesen visto algún sello roto lo hubiesen comunicado.

También declaró en el Plenario el representante legal de la Toyota Tomás , que refiere haber tenido conocimiento del contrato que firmó el manager de la empresa en Bélgica y de las condiciones del mismo, señalando que también tuvo conocimiento del fraude en el contenedor núm. 25 del envío 10, añadiendo que todos los contenedores fueron inspeccionados en Japón, que su empresa no ha recibido indemnización de AXA y con el procedimiento intentan reclamar el 80% abonado.

A pesar de la vinculación de ambos con la empresa ninguna razón tiene el Tribunal para dudar de su credibilidad de sus testimonios.

Por su parte, el perito Inocencio Comisario de Averías, con un grado de implicación importante en cuanto recibe el encargo de la Compañía Aseguradora AXA Seguros Generales SA., aseguradora del transporte ratifica el informe realizado por encargo de AXA (f. 1212 y ss.), en Barcelona en fecha 30/11/09 (f.

1060 ss.) al que acompaña dossier fotográfico y señala que a la fecha de emisión no constaba reclamación formal por parte de la firma receptora. Refiere que no fue a Japón, que las imágenes sobre las que trabajó son fotografías que acompañan el informe de Maine @ Cargo Surveyors (f. 1060 ss.), que si fue a NewTec y comprobó proceso de producción de esta empresa.

Manifiesta que abiertos los bidones los receptores comprueban que la mayor parte de la mercancía estaba compuesta de arena y residuos plásticos, en vez de polvo catalítico y estima que el polvo catalítico real no supera los 50 Kg. por contenedor.

Sin embargo, aun dando por correcto que la carga de los contenedores que se señalan se encontraba alterada al ser comprobada en Japón y que el método elaborado al efecto consistió en la introducción de un tubo retráctil en el centro de unos 20 cm de diámetro, así como la colocación de una cantidad de carga genuina sobre la totalidad de la capa superior sustituida por debajo por arena, mediante separación por lamina de plástico lo que en la misma consta, es lo cierto que ningún análisis se ha realizado ni de la arena, ni del tubo ni de las bolsas utilizadas que permitiría, por lo menos, identificar su posible procedencia, ni los mismos se han remitido al Juzgado que conocía de la causa para su investigación.

Tampoco consta la longitud de los cilindros de plástico y no puede determinarse si la misma permitiría introducir la cala hasta el fondo del contenedor martilleando incluso, como se dice y extraer polvo catalítico de muestra que superase la inspección.

Es por ello que la prueba indiciaria que se aporta acerca de que este engaño fuese previo a la salida de la mercancía de NewTec, se estima por el Tribunal no es suficiente ni univoca y frente a la misma se presentan contraindicaos relevantes.

En efecto, sostienen las acusaciones que solo en las instalaciones NewTec podría haberse llevado a cabo la sustitución de la carga y no existiendo prueba directa se acude a la prueba indiciaria. Se apunta a la relación de confianza generada , al conocimiento previo del mecanismo de inspección, al método elaborado difícil de realizar en tránsito, a que la cala fue realizada por el acusado conocedor del artificio creado para justificar que la ya existente alteración no se hubiese detectado por los inspectores, a la ausencia de signos de manipulación en los contenedores, escasa diferencia de peso entre el remitido y recibido.

Cierto que el perito Inocencio concluye, que, a salvo prueba en contrario, la causa de las faltas observadas en destino por cambio de mercancía deben ser ubicadas en las instalaciones remitentes, reseñando que: Los contenedores cambiaron a partir del envio 10, siendo en su mayoría con estructura externa cerrada de metal (plancha) de color oscuro, en contra de los inicialmente remitidos, de plástico blanco con estructura metálica tipo jaula, cubiertos de origen por film plástico, tubos de plástico utilizados y rellenos de producto, se encontraban debajo de unos pocos centímetros de producto correcto, justo en la zona media de los contenedores (boca) permitiendo tomar una cata sin que se pudiera percatar la existencia de arena y residuos, peso a la llegada, tomado en tres envíos, era prácticamente el mismo al manifestado en la documentación de envio, los contenedores se encontraban limpios en su parte externa así como los espacios superiores vacíos, los precintos utilizados para cerrar la parte superior cortada de los contenedores eran del mismo tipo que los utilizados para precintar los tapones de los contenedores.

Pero no puede desconocerse que es doctrina reiterada la que afirma que la valoración de las periciales ha de hacerse no atendiendo a las conclusiones que se contienen en el dictamen pericial, sino a los razonamientos dados por el perito que sirven de soporte a aquéllas, así como a la cualificación técnica del informante, de modo que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más, preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de todo fuerza los que adolecen de tal fundamentación. De ahí que la STS de 11-7- 1995 , ya afirmase que 'no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida', en el mismo sentido pueden ser citadas las SSTTSS 30-6-1994, 29-11-1994, y 18-7-1995, y en este punto, los razonamientos utilizados no están totalmente adverados y se estima por el Tribunal que no existe realmente un encadenamiento lógico de las conclusiones del perito sino meras conjeturas o probabilidades.

Por una parte, no se parte por el perito del examen in situ de los contenedores sino del informe previo que se le remite y por otro lado, existen ciertas imprecisiones relevantes, y asi, a modo indicativo, no son todos los contenedores de color oscuro, como se señala, ni de idénticas características, pues el examen de las fotografías que se acompañan a las actas notariales permiten apreciar por ejemplo que, dentro del mismo envío, los referenciados como NT 166, 170, 171 172 son contenedores de plástico negro, protegidos mediante una jaula de barras de acero mientras NT 166, 167, 168 Y 169 contenedores de plástico blanco, protegidos mediante una carcasa de acero en el lateral y cubiertos por laminas de plástico colocadas en torno a la cara superior en lugar de tapa de acero.

Por otra parte, ninguna prueba se ha practicado acerca de las características de los contenedores de los nueve primeros envíos que permita concluir que a partir de ese envío cambiasen los contenedores.

La testigo Salvadora , que trabajó para la empresa manifiesta que en ocasiones se utilizaban contenedores con revestimiento metálico y en otros no, que no hubo un momento en que se pasasen a utilizar contenedores distintos.

Se señala también como indicio la ausencia de signos de manipulación de los contenedores, que se presentan sin romper precintos, con las pegatinas intactas y sin manchas oscuras .

Sin embargo Artemio , de Prodigal, empresa encargada del transporte, reconoce el Folio 1720 en el que consta informe del estado de los contenedores en el que se hace constar que 4 retractilados(con plástico adhesivo) los otros no, que los cuatro presentan la base del palet y la carcasa exterior dañada y expresamente reconoce el folio 1725 en el que se constatan ocho contenedores sin parte superior de chapa y sin retractilar cargamento núm. 13 (nums. 165 à 172). Añade en su declaración que no hubo rechazo de la mercancía y que nadie le comunicó que se habían abierto los contenedores.

Y la perito de la defensa Cecilia de ATECA Consulting de Ingeniería SL. que realiza informe junto a Jacobo (f. 830 y ss.) acerca de la descripción técnica del proceso realizado en las instalaciones de NEWTEWC, llenado y cierre de un contenedor, concluye que el plástico transparente y el adhesivo cubren totalmente la parte superior del contenedor por lo que sería imposible realizar la toma de muestras y cierre de la boca después de la colocación del plástico, pero considera factible la manipulación posterior del contenedor, señalando que romper el plástico transparente y adhesivo, cortar la parte superior del contenedor por tres de sus lados, vaciado de la mercancía, cierre posterior con bridas y colocar de nuevo el plástico transparente, puesto que no presentan distintivo de la empresa y son fácilmente adquiribles en ferreterías y el precinto de la boca no interfiere en la rotura de los tres lados del contenedor que realiza a la vista de los informes de AXA, Simón , refiere que los precintos de la parte superior estaban intactos al llegar a Japón y concluye que para hacer la manipulación no hay que romper el precinto.

Por otra parte, la utilización de arena para sustitución del polvo catalítico y llenado de los contenedores implicaría la preexistencia de una gran cantidad en la nave, unos 28.800 Kg, y ninguno de los testigos, ni el transportista ni los inspectores detectaron allí tal presencia, ni ninguna prueba se ha practicado al respecto a fin de determinar la procedencia de la misma.

En este punto, la testigo de la defensa, Salvadora que trabajó para NEWTEC en dos periodos, aclara en el Plenario, de modo preciso y convincente, al ser preguntada por la manifestación realizada en Instrucción (f. 1796 a 1798) acerca de que se metía un saco de arena dentro del contenedor vacío, precisando que se refería a un saco de embalaje y que se llenaba con polvo catalítico, que era el proceso que exigía Toyota, que no había arena en la nave, añadiendo, además que el acusado no intervenía en el llenado de los contenedores, que los forraban de plástico para que fuesen lo más protegido posible, que se ponían bridas y pegatinas, que identifica como las que se le muestran obrantes al f. 365 y que señala que estaban en la oficina y que las cogía el que tuviese acceso a la misma.

Además, no puede desconocerse que existía un adecuado mecanismo de control ya que con carácter previo a la salida de los contenedores de NewTec, se realizaron las correspondientes inspecciones, con la de conformidad de los inspectores Jesús María y Bienvenido y que es precisamente por eso que TTESA abona el 80% del precio.

Al respecto se ha contado con las declaraciones de los inspectores en el Plenario. Jesús María , realizo las inspecciones de los envíos 10 (contenedores NT 145 a NT148), 11(contenedores NT 149 a NT156), 12(contenedores (157 a 164) y 14 (contenedores 173 a 180) en las instalaciones de Newton y prestó su conformidad, que señala en el juicio que no recuerda si existía un protocolo de actuación para la realización de la inspección y que no recuerda si se hacían fotografías, cuando es el mismo en al declaración jurada que se aporta el que hace referencia al modo de realizar la inspección preliminar(f 63 y 64) y el que aporta fotografías de la cala realizada en una de las inspecciones(f. 68 y 69) correspondiente al envió del contenedor núm. 132.

También declaró Bienvenido , que realizó la inspección del envío núm. 13 compuesto por los contenedores con referencias NT 165 a NT 172 y que señala en el acto de juicio que había un protocolo de inspección, que debían realizarse 2ò 3 catas, pero que en este caso solo se realizó una porque había relación y confiaban en ellos, añadiendo que como los contenedores estaban cubiertos de plástico no podía ver si había fisuras, no recordando, en este punto, sin embargo si tenia que revisar si había fisuras, cuando la inspección preliminar debe incluir necesariamente el examen de los contenedores para asegurar que no haya fisuras por donde se pudiera perder el polvo catalítico, como la propia acusación particular señala en su escrito de acusación, en donde además se añade que la función inspectora debía también 'cerciorarse de la calidad y cantidad de producto por el que TTESA estaba pagando enormes cantidades monetarias', ni si el plástico le permitía ver la muestra que debían ir atadas al contenedor, cuando el sellado ha de ser posterior a la comprobación(f. 74).

Se desconoce por la Sala que cantidad de catalizadores serían necesarios para producir la cantidad de polvo catalítico que se dice, pues ninguna pericial se ha practicado al respecto pero es que, además, declara el testigo Avelino que trabajó para el acusado hasta octubre de 2008 y manifiesta que recogía catalizadores por toda España. La perito Cecilia señala también que cuando fueron a las instalaciones de la empresa, en fecha 13/5/13, había bastantes catalizadores y la documental aportada, tanto la relativa a las operaciones con terceras personas que se reflejan en la declaración de IVA correspondiente al año 2009 (f. 743 y ss.) como obrante en la pieza de responsabilidad civil, (folios 240 y ss.) relativa a extractos de movimientos de las cuentas de Caja Madrid a nombre de Alexis y la mercantil NewTec Recycling, pone de manifiesto que en el periodo en el que se desenvuelven las relaciones comerciales entre el acusado y la empresa TTESA, objeto de la presente causa, se ha efectuado el pago por transferencia bancaria en concepto de suministro de catalizadores, entre otras y a modo de ejemplo de facturas en las fechas que se reseñan a los proveedores siguientes, indicativas de que la empresa del acusado tenía actividad comercial normal: A Octavio : 10.000€(13/1/09), 6.000(29/1/09), 12.000€(17/3/09), 10.000€ (19/5(09), 10.000€(27/5/09), 5.000€(1/6/09), 12.000€ y 4.000€(18/6/09), 10.000€(26/6/09), 20.000€(30/6/09), 1.803€, 1.544€,(3/7/09), 10.000€(25/7/09), 4.000€(20/8/09), 10.000€ (22/909), 10.000€(28/9/09).

A Marisa : 18.574€(26/1/09), 5.000€(27/1/09), 1.100€(31/4/09), 1.946€ y 1492€ (2/6/09), 1.495€ el 2/12/09, 1.495€(2/7/09, 1.495€ (5/8/09), 1.495€ (17/9/09).

A Pedro Miguel , 1.430€ en fecha 11/8/09.

A Edemiro , 2 pagos el 16/11/09 por importe de 12.500€.

A Leoncio : 2.338€(3/2/09).

A Desguaces Cortes SL: 15.000€(18/2/09) 66.163,55€ y 28.980€(27/2/09).

A Vidal 4.830 € en fecha 4/11/09.

A Celsa 2.908€(3/7/09), dos transferencias de 2.900€(5/2/09), 348€(6/3/09), 299€(16/3/09), 3 transferencias de 2.900€(18/3/09) tres de 2.900€ (31/3/09), dos de 2.900 (1/4/09), 2.900(6/4/09), dos de 2.900(21/4/09).

A TIT Eugenio Castro 2.670€ (22/4/09).

Desguaces Velázquez: 28.110 € (17/3/09).

A Federico dos transferencias de 2.900€(27/2/09), 24.000€(1/4/09).

Asimismo del acta de Inspección de Hacienda (folios 775 a 795 de la pieza de responsabilidad civil), concretamente de los datos que constan en el balance el Impuesto de Sociedades, Modelo 200, se desprende que en el pasivo, figura a 31/12/08 la cantidad de 753.255,04€ en concepto de proveedores a corto plazo, lo que implica un importante volumen de compras recientes.

Consta, además, acreditado que la empresa NewTec Recicling con posterioridad a la presentación de la presente Querella, siguió desarrollando actividad comercial, y así lo prueba la documental aportada y, concretamente, la omisión Rogatoria remitida a Alemania a los efectos de acreditar los pagos efectuados por la empresa alemana DUESSMAN @HENSEL RECYCLING GMBH a NewTec, acreditándose diversos pagos por transferencia bancaria por la citada empresa, por importe total de 573.304,07 €, (2081 y ss. folio 2017 vto) desde 8/4/10 hasta 12/5/11 siempre por transferencia bancaria a la cuenta de Caja Madrid ES 3629384043706100014800 de la titularidad de NewTec Recycling SL.

Aparentemente existe escasa diferencia de peso entre el comprobado en NewTec y el recibido en Japón, aunque la perito Cecilia considera en su informe que no es técnicamente correcto comparar medidas realizadas por dos balanzas de distinta sensibilidad, una con escalón de 200 gramos y otra con escalón de 1 Kg, estimando que las diferencias entre medidas son erróneas, en igual sentido se pronuncia el perito Jacobo que afirma en el Plenario que la apreciación de la balanza de NewTec es de 0,2 y la de Japón de un Kg, por lo cual el pesaje es incierto, pero es que además tal dato solo pondría de relieve que el método engañoso utilizado pretendía que no fuese fácilmente detectable.

Por último, entendiendo de acuerdo con la Jurisprudencia ( STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el ánimo de lucro existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, el acusado que percibe la cantidad correspondiente al valor del 80% de la mercancía, que no devolvió, podría ser ciertamente un beneficiario, sin embargo, con los datos que constan, ni puede concluirse que realmente fuese así a la vista de las consecuencias acarreadas que determinaron el cierre de la empresa, que obtenía buenos rendimientos, ni puede descartarse la existencia de otros posibles beneficiarios, por lo que esta hipótesis de la acusación, ni puede enlazarse de manera objetiva con el resultado de la prueba practicada, ni reúne los requisitos de unidireccionalidad ni inequivocidad, necesarias para acreditar la autoría del acusado.

Al respecto, la STS 6/4/15 , actuando en el control casacional del derecho a la presunción de inocencia viene a decir 'que en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes ( SSTS 1125/2010, de 15 de diciembre , 1014/2010 de 11 de noviembre , 985/2010 de 3 de noviembre , entre otras)'.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo no puede considerarse suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que se le atribuye en los escritos de acusación.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Alexis , del delito de ESTAFA CONTINUADA de que venía siendo acusado declarando de oficio las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.