Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 159/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 159/2016

Procedimiento Abreviado nº 287/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 43/2017

Tribunal

Magistrados

Susana Calvo González (presidente)

María Espiau Benedicto

Ignacio Echeverría Albácar

En Tarragona, a 3 de febrero de 2017

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agapito contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 287/2014, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que figura como acusado el recurrente; como acusación particular la Sra. Lorenza ; y con intervención del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente la MagistradaMaría Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, D. Agapito (con D.N.I. número NUM000 ), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en abril de 2012 le propuso a Doña Valentina comenzar una actividad mercantil en Torredembarra como socios siendo aceptado por ella. Fruto de ese acuerdo, Doña Valentina llevó al local de D. Agapito , diversos objetos como una vitrina de cristal con puerta y tres estanterías; un mostrador principal, una mesa de oficina, una silla de oficina, una mesita con dos cajones, dos espejos de pared, dos espejos de forma curva de pared, una estantería de diversos espacios, dos muebles aparador, dos meses de decoración, una caja registradora, Samsung ER-350, un sofá cama rojo, ocho alfombras de forma redonda, rojo-negro; cuatro paneles de pared grandes, dos paneles de pared grandes; soportes para el calzado; dos estanterías para panel de cristal; 4 estanterías de madera; dos pufs de piel rojo- negro y diverso material de oficina como calculadora y material semejante.

Finalmente, sobre julio de 2012 se rompió la relación comercial entre D. Agapito y Doña Valentina , y fue entonces cuando el acusado con ánimo de enriquecimiento injusto y aprovechándose de la relación profesional y personal que les unía, se quedó con los objetos antes enumerados que tenía en la tienda en concepto de depósito y administración, sin devolverlos a la denunciante y sin abonar su precio.

Los enseres y mobiliario se han valorado en 2572 euros'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO A D. Agapito como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, deberá restituir a Doña Valentina los objetos que todavía tuviere de la lista de los hechos probados y respecto de los que falten o estén deteriorados, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Agapito , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia, excepto la expresión 'Los enseres y mobiliario se han valorado en 2572 euros' que se sustituye por 'no ha quedado acreditado el valor de los enseres y el mobiliario'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia condena a Agapito , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos justiciables), y la pretensión revocatoria que integra el recurso interpuesto contra la citada resolución, al que se opone tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, viene contraída a denunciar error en la valoración de la prueba con la consiguiente proyección en cuanto a la calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida.

A tal efecto alega que no ha resultado acreditado el elemento objetivo del tipo penal, cuestionando la declaración prestada por la denunciante, por no concurrir los requisitos jurisprudenciales para que la misma sea capaz de enervar el principio de presunción de inocencia, entendiendo que no cabe deducir que se hubiesen transportado la totalidad de los objetos por ella referidos al local arrendado por el Sr. Agapito para abrir la tienda, habiendo sido corroborada además la versión ofrecida por el acusado por el testigo Sr. Carlos Manuel , sin que tampoco haya quedado acreditado el título en virtud del cual el Sr. Lorenza poseía los objetos. Pone de relieve asimismo que no concurriría el elemento subjetivo del injusto por cuanto a lo largo del procedimiento, ha quedado acreditada la voluntad y predisposición para fijar fecha en la que la denunciante pasase a recoger los enseres, los cuales se hallan ubicados en un almacén a su disposición.

Por ello, solicita se revoque la sentencia dictada en la instancia y se dicte otra en su lugar absolviendo al Sr. Lorenza del delito por el que resultó condenado.

Subsidiariamente, para el supuesto de desestimar las anteriores alegaciones, considera que en ningún caso sería de aplicación la circunstancia agravante de abuso de confianza, por no concurrir los elementos al efecto requeridos, y solo concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada con la consiguiente reducción de la pena en dos gardos.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo, y con carácter previo a entrar a analizar el fondo del motivo principal aducido por la recurrente, consideramos que no podemos pasar por alto y que resulta necesario resaltar la irregularidad producida en la práctica de la prueba testifical del Sr. Carlos Manuel que se llevó a cabo en el acto del juicio oral. Y ello a pesar de que la consecuencia no puede ser declarar la nulidad del juicio, dado que ninguna de las partes ha efectuado alegación alguna al respecto ni han planteado expresamente dicha posibilidad.

En efecto, examinada que ha sido por esta Sala la grabación del referido acto, se ha podido constatar que dicho medio probatorio fue propuesto al inicio, al amparo de lo establecido en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la defensa del acusado, encontrándose el testigo a disposición del órgano judicial. A pesar de ello, el Juez a quo decidió denegar la admisión de la prueba, aduciendo como único motivo que esta debía haber sido propuesta en el correspondiente escrito de defensa, aquietándose a ello la letrada de la defensa. Sin embargo, y no obstante haber adoptado aquella decisión, el Juez de lo Penal, tras haber practicado el interrogatorio del acusado y la declaración de la testigo/perjudicada, de oficio, ordenó hacer entrar al testigo Sr. Carlos Manuel y procedió a interrogarle, interviniendo de forma exclusiva en el interrogatorio, sin ofrecer a las partes el trámite correspondiente a fin de que las mismas pudieran fomular las preguntas que hubieren estimado pertinentes para la defensa de sus intereses.

Dicha forma de producción de la prueba en el acto del juicio no resulta admisible y ello es así por los siguientes motivos. Es evidente que la conducta del tribunal en la fase de enjuiciamiento puede afectar y determinar en gran medida el contenido del cuadro probatorio sobre el que se fundamentará la sentencia que se dicte; y asimismo la intervención del presidente o del juez que preside el juicio, puede llegar a comprometer el derecho de defensa y contradicción y el derecho a un juez imparcial si aquella intervención excede determinados límites, como entendemos sucedió en el caso examinado.

En nuestro sistema procesal penal, las facultades del tribunal sentenciador de iniciativa e impulso probatorio son ciertamente limitadas, y las posibilidades legales en tal sentido son únicamente las que vienen señaladas en el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece una excepción a la regla general de imposibilidad de práctica de diligencias de prueba que no hayan propuesto las partes (que no sucede en el presente caso) y en el artículo 708.2 del citado texto legal , que establece que se podrá dirigir a los testigos las preguntas que se estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que versa la declaración. Esto es, parece claro que el órgano sentenciador no está facultado para proceder a realizar un interrogatorio de un testigo cuya práctica además había inicialmente denegado y sin ofrecer a las partes la posibilidad de intervenir en la práctica de aquel medio probatorio. Lo que permite el citado precepto es una intervención de carácter puntual con la finalidad de obtener una mayor concreción o aclaración de los hechos sobre los que está declarando o ha declarado un testigo, debiendo ser especialmente riguroso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva y en todo caso con el fin de preservar los principios de contradicción y defensa.

Dicho lo cual, y en cuanto a la alegación relativa a la errónea apreciación de la prueba en que la parte fundamenta su pretensión revocatoria, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Por otro lado y en cuanto al delito de apropiación indebida cabe señalar que la existencia de este ilícito penal requiere una serie de requisitos. En este sentido, es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el artículo 252 del Código Penal (en su redacción anterior), sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En efecto, la figura de la apropiación indebida (en cualquiera de sus modalidades en el Código Penal) se construye, como nos recuerda -entre otras muchas- la STS de 22 de febrero de 2016 , sobre los siguientes elementos: 'el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos'.

Pues bien, en atención a lo expuesto y en su aplicación al caso, con las salvadades al inicio de este fundamento indicadas, se considera que la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar por un lado la concurrencia del elemento objetivo del tipo de apropiación indebida, no solo por la declaración de la denunciante que afirmó sin fisuras que entregó al inculpado los objetos y enseres que se describen en el discurso fáctico de la resolución de instancia, sino también por las manifestaciones efectuadas por el Sr. Agapito que vino a reconocer parcialmente la entrega de dichos objetos, incluso a título de depósito, por cuanto el mismo llegó a poner de manifiesto que la denunciante le entregó los enseres a fin de que los guardara en su tienda porque ella no disponía de espacio suficiente. Esto es, viene a admitir la entrega en base a un título que conlleva la obligación de devolver y también la no devolución, introduciendo varias explicaciones (la donación o la actitud obstativa de la denunciante para proceder a recogerlos) que carecen, a juicio de esta Sala y en los mismos términos indicados por el Juez a quo, de toda fuerza convictora.

Sentada la realidad del acto de apropiación, se considera que esta debe ser calificada de indebida a efectos típicos. Es bien sabido que el dolo de apropiación se nutre, por un lado, de una voluntad, al menos eventual, de privar al titular del bien mueble previamente entregado bajo cláusula de devolución y, por otro, la voluntad de incorporar el mismo al patrimonio del agente, por lo menos, de forma transitoria ( STS 10.2.2005 ). Del análisis del conceptoanimus rem sibi habendi, no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del "ánimo de devolución". En relación con ello, la STS 1188/93 , condenó porqueal no advertirse una voluntad seria de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación. Pues bien, los fines explicitados por el sujeto activo no desnaturalizan el elemento normativo cuando, sin perjuicio de aquéllos se satisfacen las exigencias del tipo. Es posible que el recurrente no quisiera hacerse dueño de los objetos o enseres titularidad de la denunciante, sin embargo los cogió y los incorporó a su ámbito posesorio privando a la dueña de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que una de las alegaciones exculpatorias utilizadas por el Sr. Agapito en el plenario consistió en aducir que aquella se los había donado.

No obstante lo expuesto anteriormente, entiende esta Sala, por un lado, que conviene resaltar la indebida aplicación que efectuó el Juez a quo en cuanto a la apreciación, en el supuesto analizado, de la circunstancia agravante de abuso de confianza. La misma no puede acogerse pues lo contrario supondría valorar dos veces la relación de confianza entre el acusado y la denunciante, ya que fue precisamente sobre la base de esta relación de confianza que esta le entregó al Sr. Agapito los objetos y enseres de su titularidad. El abuso de confianza es inherente a la conducta típica de la apropiación indebida, como así lo ha venido considerando la Jurisprudencia (Tribunal Supremo en SSTS de 8 y 10 de abril y 5 de noviembre de 2003 ).

Y por otro, en este caso, atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por la parte apelante, y desprendiéndose de sus propios argumentos contenidos en el recurso, se aprecia una indebida calificación jurídica en la sentencia al determinar los hechos como delito de apropiación indebida y ello es así por cuanto no resultó acreditado que en efecto el valor de los objetos y enseres entregados excediese de la suma de cuatrocientos euros. Debemos explicarnos.

Resulta indiscutible, a la luz de la doctrina constitucional elaborada alrededor del principio de la presunción de inocencia, que la carga de la prueba recae en el proceso penal en las partes acusadoras, quienes han de probar en juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 182/93 , 303/93 , 12/2204, entre otras) mediante la propuesta de práctica de los medios probatorios que resulten pertinentes, por lo que no puede 'repetirse' sobre la defensa los déficits cognitivos por el hecho de que asumiera en su escrito de conclusiones el cuadro probatorio propuesto por las acusaciones o no hiciera una expresa impugnación del informe pericial obrante en autos.

Es cierto, también que las periciales deben ajustarse en su método de elaboración a criterios técnicos rigurosos. El examen directo del objeto tasado pericialmente, concretamente del objeto o, al menos, de la documental tanto fotográfica, como sobre el estado real del mismo, parece una condición necesaria para dotar a la conclusión pericial de la necesaria certidumbre sobre la que apoyar una conclusión de la que pende, en buena medida, el juicio de tipicidad.

Una conclusión pericial que se asiente, como sucede en el supuesto analizado, en un listado-inventario de mobiliario (folio 38) y en un documento que refiere que una tercera persona recibió de la denunciante la cantidad de 3.000 euros en concepto de compra de mobiliario de acuerdo con el anterior listado (folio 41), sin duda nos obliga a dudar de su calidad técnica para afirmar que el valor de aquellos objetos ascendiese a la cantidad de 2.572 euros. Y ello a pesar de haber comparecido el perito al acto del juicio oral a fin de ratificar el informe emitido por él, por cuanto ni siquiera identificó ni describió los objetos en cuestión, ni tampoco llevó a cabo una valoración concreta ni individualizada de aquellos bienes muebles. En este punto, se debe poner de manifiesto que el Juez a quo en la sentencia de instancia fija el importe de los objetos sustraídos en 2.572 euros, sin efectuar una mínima valoración o análisis crítico de la prueba pericial practicada en el plenario y ello a pesar de que el mismo, en el acto del juicio oral, llegó a poner de manifiesto que dicha pericial, de la forma que se había realizado, 'no servía (sic)', indicación que, en todo caso, resulta del todo improcedente.

Tal dictamen obrante en autos resulta manifiestamente insuficiente e inadecuado para poder determinar un valor superior a 400 euros, en cuyo caso de forma necesaria y en una interpretación favorable al apelante debemos considerar el valor del mismo inferior a dicha cantidad y por ende la tipificación de los hechos resulta, atendiendo a la fecha de comisión de los hechos justiciables, la de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal .

Sentado lo anterior, como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia constitucional desde la STC 157/1990, de 18 de octubre , fundamento jurídico tercero, recordada entre otras en la STC 63/2005, de 14 de marzo , fundamento jurídico segundo, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings ), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Persigue la prescripción que no se produzca una latenciasine diede la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.

A ello debemos añadir, que la Sala aplica el plazo de prescripción previsto para las faltas y no para los delitos, por el que se dirige acusación, y ello habida cuenta el tenor del Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26-10-2010 en la que ha establecido en relación al criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso enjuiciado permite afirmar la prescripción de la falta. Del examen de las actuaciones se observa que, desde que se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en fecha 23 de julio de 2014 hasta que se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 14 de septiembre de 2015, señalándose para la celebración del acto del juicio oral (5 de abril de 2016); y desde esta última resolución hasta que efectivamente se celebró el juicio el día indicado; transcurrieron con creces el plazo de prescripción de las faltas -seis meses-, de acuerdo con el artículo 131 del Código Penal en su anterior redacción.

Por tanto nos encontramos con que la falta por la que definitivamente resulta condenado el Sr. Agapito , se encuentra afectada por el instituto de la prescripción, por lo que queda extinguida su responsabilidad penal.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECr , deben declararse de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Agapito contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 287/2014, cuya resolución revocamos parcialmente, absolviendo al recurrente del delito de apropiación indebida, condenando al mismo como autor de una falta del artículo 623.4 del Código Penal (en su anterior redacción), declarando a su vez extinguida su responsabilidad penal por prescripción.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.