Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 15/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-15/012402
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.37.2-2015/0012402
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 15/2017 - K
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA O PERMISO /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3036/2015
Contra / Noren aurka : Carlos Francisco
Procurador/a / Prokuradorea : LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado/a / Abokatua : JAVIER BILBAO PEÑAS
SENTENCIA Nº 43/2017
ILMAS./O. SRAS./SR.
Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
15/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3036/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo,
en la que figura como acusado D. Carlos Francisco , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora Dª Leire Fraga Areitio y defendido por el Letrado D. Javier Bilbao Peñas,
figurando como acusación pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo se incoaron Diligencias Previas nº 3036/15, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº nº 3036/15 antecedente de esta causa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 563 , 564.1 y 2.1ª del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Carlos Francisco , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP respecto de ambos delitos; y solicitó que se condenara a las penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5.000 euros por el delito contra la salud pública y la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de tenencia ilícita de armas, al pago de las costas procesales y comiso de la droga, del arma y de la munición intervenidas.



TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO .- Se declara probado que el acusado D. Carlos Francisco , nacido el día NUM001 -1973, con DNI nº NUM002 y con antecedentes pena al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme en fecha 12-5-2015 de la Audiencia Provincial de Álava , entre otros, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dieciocho meses de prisión, sobre las 11.45 horas del día 1 de septiembre de 2015 se encontraba en las dependencias de la Ertzainetxea de Muskiz a consecuencia de una actuación previa por unos hechos contra la seguridad vial que no son objeto del presente procedimiento, en el registro corporal que se le practicó le fueron ocupados , una pistola semiautomática marca ASTRA MODELO A-75L, Calibre 9 milímetros Parabelum, con número de serie borrado por esmerilado, en perfecto estado de funcionamiento y en cuyo cargador se encontraron tres cartuchos de su calibre en perfecto estado para su utilización, así como hierro cilíndrico con un agujero, 2,053 gramos de cannabis, 0,384 gramos de MDMA al 12,7% de pureza, 0,543 gramos de MDMA al 28,4% de pureza, 0,476 gramos de resina de cannabis, 0,276 gramos de cocaína al 38,3% de pureza y 0,86 gramos de heroína al 37,1% de pureza.

En el registro efectuado en el vehículo marca FORD, matrícula F .... IL , que estaba siendo utilizado por el acusado para trasladar las cosas que quedaban en el local del Club La Torre de Loiu ya que se tenía que desalojar el referido local y devolver las llaves, se ocupó una bolsa termosellada con una sustancia pastosa blanca cuya naturaleza no ha resultado acreditada, la cual estaba dentro de un bolso negro que había en el asiento delantero derecho del vehículo y también se ocupó 107 gramos de cannabis que se encontraban en el interior de una de las muchas bolsas que llenaban la parte del asiento trasero y del maletero del vehículo y que el acusado había cogido del citado local, no constando que el acusado conociera el contenido de dicha bolsa, y dieciséis cartuchos detonadores AKBC 9 que estaban en el interior de otra de las bolsas.

El cannabis y sus derivados se consideran sustancias estupefacientes sometidas a control internacional incluidas en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1972. La cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Viena de 25 de mayo de 1972. El MDMA se considera psicotrópico sometido a control internacional e incluidos en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971. El precio estimado de un gramo de cannabis, de cocaína, de MDMA y de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, era de 4,43 euros, 59,42 euros, 28,25 euros y 59,84 euros respectivamente.

El acusado está diagnosticado de síndrome de dependencia a estimulantes y síndrome de dependencia a cannabinoides y el día de su detención había recaído en el consumo de sustancias tóxicas, siendo compatibles con dicho consumo con las sustancias que le fueron ocupadas en el registro corporal.

El acusado ha estado privado de libertad cautelarmente por esta causa desde el día 1 de septiembre de 2015 que fue detenido hasta el día 30 de octubre de 2015 en el que se dejó sin efecto la prisión provisional.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

En el acto del juicio oral declaró como testigo el agente de la Ertzaintza nº NUM003 que manifestó que al acusado le detuvieron unos compañeros suyos por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas y dio la identidad de su hermano, él no estuvo presente en el registro corporal del acusado, cuando tuvo contacto con el acusado fue más tarde y no le vio afectado por el alcohol, estuvo presente en el registro de vehículo conducido por el acusado el cual fue llevado a las dependencias municipales y en vehículo encontraron cartuchos para pistola, un bolso bandolera que contenía una bolsa termosellada con una sustancia pastosa que dio en narcotest heroína, el coche estaba lleno (ropa, sillas, vasos ¿) en una bolsa había una sustancia verde, el acusado les dijo que había cerrado un 'puticlub'.

El agente de la Ertzaintza nº NUM004 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que intervino en el registro corporal del acusado y durante el mismo al acusado se le cayó la pistola, el acusado también llevaba varias bolsas con sustancias y varios móviles, se hizo pasar por su hermano, se le notaba influenciado y dijo que había estado de fiesta.

El agente de la Ertzaintza nº NUM005 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que intervino en el registro corporal al acusado y a este se le cayó la pistola que portaba, la cual tenía el número de serie borrado y en el cargador tenía tres cartuchos, también llevaba el acusado cuatro teléfonos móviles y siete envoltorios.

El agente de la Ertzaintza nº NUM006 (instructor) en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que en el registro del vehículo encontraron una bolsa con pasta color blanco en el asiento del copiloto, una bolsa con marihuana en la parte de atrás del vehículo, cartuchos, el coche era un desastre estaba lleno de enseres, había de todo, el estado del acusado era normal, un poco bebido.

El agente de la Ertzaintza nº NUM007 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que intervino en la diligencia de registro del vehículo y que el perro detectó la sustancia.

Los testigos agentes de la Ertzaintza nº NUM003 , NUM006 y NUM007 realizaron el registro del vehículo matrícula F .... IL y sus declaraciones en el juicio oral son coherentes entre si y con el acta en la que se documentó dicha diligencia que fue firmada por todos ellos, acta obrante a los folios 42 y 43 de los autos y en la que de manera detallada se manifiesta que desde el exterior del vehículo se observa que el asiento trasero se encuentra lleno de bolsas con objetos y el maletero se encuentra también lleno de bolsas con objetos, que en asiento delantero derecho hay un bolso negro, unas llaves y prendas de vestir y en suelo hay una bolsa con objetos, que se sacan los objetos del vehículo y el perro antidrogas avisa de la existencia de sustancias estupefaciente en el bolso negro que estaba en el asiento delantero derecho y los agentes encuentran dentro del bolso una bolsa termosellada conteniendo en su interior una sustancia pastosa blanca a la que se realizó la prueba del narcotest y da como resultado que se trataba de heroína y pesada en una báscula su peso aproximado es 458 gramos, que los agentes realizan una inspección de la 'multitud de bolsas que han sido sacadas el vehículo' y en una bolsa roja hay un sobre de plástico que 16 cartuchos y en una bolsa de plástico se encuentra una bolsa del tela porosa con una sustancia verde que en la prueba del narcotest da como resultado marihuana, obrando al folio 47 de los autos dos fotografías del interior del vehículo, viéndose en la nº 4 que la parte de detrás de los asientos delanteros del vehículo está totalmente llena de bolsas hasta por encina de la altura de los asientos delanteros.

En el juicio oral informaron los peritos de la Sección de Balística de la Policía Científica de la Ertzaintza con números profesionales NUM008 y NUM009 que realizaron el informe obrante a los folios 302 a 311 quienes ratificaron su informe y concluyeron que la pistola que se le ocupó al acusado el día de autos es una pistola semiautomática marca ASTRA, MODELO A-75L, Calibre 9 milímetros Parabelum, con número de serie borrado por esmerilado, en correcto estado de funcionamiento, conservación y sus mecanismos funcionaban correctamente, el cargador de la pistola se encontraba en correcto estado de conservación y funcionamiento con tres cartuchos en su interior y probada la pistola se puso de manifiesto el correcto estado de la misma, en cuanto a los 16 cartuchos son tipo salva o fogueo estaban en correcto estado de conservación pero no pueden ser disparados con la pistola porque son de distinto calibre.

A los folios 247 y 248 de la causa obra el Acta de recepción y pesado en el Área de Sanidad de las Subdelegación del Gobierno en Álava (Expediente NUM010 ) para su análisis e informe, relativa a las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 ,en la que con nº de orden del 1 al 8 se describen las sustancias con indicación de si fueron halladas en el registro corporal o en el vehículo, las unidades y el peso neto (grs), salvo en la relativa a la nº de orden 7 descrita como 'PASTA BLANCA (VEHICULO)' respecto a la cual la casilla correspondiente al peso neto no se ha rellenado si bien en apartado observaciones se manifiesta 'Peso bruto de la evidencia 7 es de 453 g. con envase' , figurando en el acta como fecha de depósito el día 7-9-2015.

Al folio 251 obra documento de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 8-9-2015 haciendo constar que se procede al traslado de muestras tomadas del Expediente NUM010 al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa para su análisis.

Al folio 150 (obra copia del mismo a los 249 y 250) obra el Acta de recepción y pesado en el Área de Sanidad de las Subdelegación del Gobierno en Álava (Expediente NUM010 ) relativa a las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 , en el que en la casilla correspondiente al peso neto de la sustancia descrita como 'PASTA BLANCA (VEHICULO)' figura la cantidad '124,7' y en el apartado observaciones se ha añadido 'Peado en neto y seco el 23.09.2015', figurando desde el apartado Observaciones dos lineas hechas a lapiz, una hasta la casilla de peso neto anteriormente referida y otra hasta el nº de orden 7 .

Al folio 252 obra documento de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 1-10-2015 haciendo constar que se procede al traslado de muestras tomadas del Expediente NUM010 - NUM012 al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa para su análisis.

A los folios 244 a 246 obra la transcripción de los resultados de los análisis efectuados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de las sustancias del Expediente NUM010 siendo tales resultados 2,053 gramos de cannabis, 0,384 gramos de MDMA al 12,7% de pureza, 0,543 gramos de MDMA al 28,4% de pureza, 0,476 gramos de resina de cannabis, 0,276 gramos de cocaína al 38,3% de pureza y 0,86 gramos de heroína al 37,1% de pureza, 107 gramos de cannabis y 124,7 gramos de anfetamina con una pureza de 67%.

En el acto del juicio oral compareció la médico forense Dª Salvadora y ratificó su informe de fecha 4-5-2017, obrante a los folios 119 y 120 del rollo de Sala, realizado tras haber reconocido al acusado Sr.

Carlos Francisco los días 18 de abril y 4 mayo de 2017 y examinar los antecedentes del mismo que obran en la clínica médico forense y la documentación remitida por la responsable del Programa de Adicciones de Osakidetza del Centro Penitenciario de Basauri, informe en el que la médico forense concluye que el acusado, quien refiere que dos meses antes de septiembre de 2015 había recaído en el consumo de tóxicos (cocaína, speed y THC), está diagnosticado de síndrome de dependencia a estimulantes, actualmente en abstinencia sostenida y síndrome de dependencia a cannabinoides y al día siguiente de ingresar en el C.P.

de Basauri solicitó asistencia médica por presentar ansiedad y ser atendido en el Programa de adicciones, en el que fue atendido en fecha 15-9-2015 y continua en la actualidad pues está cumpliendo condena en dicho Centro Penitenciario y la evolución está siendo positiva. De los antecedentes de la Clínica médico forense obrantes en el Rollo de Sala resulta que el acusado, al menos desde el año 1994 está diagnosticado de politoxicómana (cannabis, anfetaminas, cocaína y heroína) y consta que desde entonces ha tenido periodos de abstinencia y de recaída, y obra también al folio 98 del Rollo la documentación remitida en fecha 24-4-2017 por la responsable del Programa de Adicciones de Osakidetza en el Centro Penitenciario de Basauri en la que se comunica que tras ingresar en ese Centro Penitenciario (día 2-9-2015) el acusado por propia iniciativa solicitó ser atendido en el Programa de Adicciones de Osakidetza, en el que fue atendido el día 15-9-2015, a su ingreso el acusado manifestó ser consumidor de speed y cannabis principalmente y está diagnosticado de síndrome de dependencia a estimulantes actualmente en abstinencia sostenida y síndrome de dependencia a cannabinoides y desde entonces hasta la actualidad en que el acusado ha continuado interno cumpliendo condena, el acusado mantiene atención psicológica individual y controles de tóxicos en orina y su evolución dentro del programa es positiva. Teniendo en cuenta el informe de la médico forense Dª Salvadora y la documentación referida se considera acreditado que dada la inmediatez en que el acusado solicitó ser atendido en el Programa de Adicciones de Osakidetza en el Centro Penitenciario de Basauri y el corto espacio de tiempo que transcurrió hasta el inicio del tratamiento en el que el acusado fue diagnosticado de síndrome de dependencia a estimulantes y síndrome de dependencia a cannabinoides y en el que continua en la actualidad, resulta acreditado que el día de su detención el acusado había recaído y consumía sustancias tóxicas variadas aunque no ha quedado acreditada la fecha de recaída en el consumo de sustancias tóxicas ni que lo hubiera sido dos meses antes de su detención como manifiesta el acusado.

De las declaraciones testificales efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM004 y NUM005 , declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza con que fueron prestadas y su coherencia, siendo los citados testigos imparciales y objetivos ya que se trata de agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y ninguna relación tiene con el acusado, resulta acreditado que el acusado el día de autos llevaba consigo una pistola con tres cartuchos en su interior, y del informe pericial de los agentes con números profesionales NUM008 y NUM009 de la Sección de Balística de la Policía Científica de la Ertzaintza que depusieron en el juicio oral, peritos imparciales y objetivos con acreditados conocimientos técnicos para efectuar el informe y que realizaron pertinentes pruebas y comprobaciones por lo que se reconoce valor reconoce valor probatorio a su informe, resulta acreditado que la pistola que portaba el acusado y que le fue ocupada era una pistola semiautomática marca ASTRA, MODELO A-75L, Calibre 9 milímetros Parabelum, con número de serie borrado por esmerilado, en correcto estado de funcionamiento, conservación y sus mecanismos funcionaban correctamente, que el cargador de la pistola se encontraba en correcto estado de conservación y funcionamiento y los tres cartuchos que había en su interior eran aptos para y adecuados para la pistola y ser disparados con la misma. A mayor abundamiento el acusado en relación con la referida pistola que le fue ocupada en la diligencia de registro corporal, manifestó en el acto del juicio oral que dicha la pistola se le había caído a un individuo en una reyerta en el club y él la recogió y la guardó ya que era conveniente para su trabajo de seguridad en el club y él no podía obtener una licencia de armas porque tenía antecedentes penales, lo cual ya había manifestado en el declaración como investigado en el Juzgado de Instrucción con única diferencia de que en la instrucción manifestó que desde que cogió la pistola habían pasado siete meses y en juicio oral manifestó que habían pasado dos meses, reconociendo de este modo el acusado la tenencia consciente y voluntaria de la pistola y con la finalidad de utilizarla y la ilegalidad de dicha tenencia pues él carecía de permiso de armas y no podía obtener dicho permiso.

Asimismo, de las declaraciones testificales efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM004 y NUM005 resulta acreditado el acusado el día de autos llevaba consigo siete envoltorios que contenían distintas sustancias, los cuales le fueron ocupados en el registro corporal que le efectuaron los citados agentes. En relación con tales sustancias ocupadas en la diligencia de registro corporal a los folios 247 y 248 de la causa obra el Acta de recepción en fecha 7-9-2015 y pesado de las mismas en el Área de Sanidad de las Subdelegación del Gobierno en Álava para su análisis e informe (Expediente NUM010 relativo a las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 ), al folio 251 obra documento de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 8-9-2015 haciendo constar con fecha 8-9-2015 que se procede a su traslado al Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa para análisis y a los folios 244 a 246 obra la transcripción de los resultados de los análisis de tales sustancias efectuados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa resultando acreditado que tales sustancias eran 2,053 gramos de cannabis, 0,384 gramos de MDMA al 12,7% de pureza, 0,543 gramos de MDMA al 28,4% de pureza, 0,476 gramos de resina de cannabis, 0,276 gramos de cocaína al 38,3% de pureza y 0,86 gramos de heroína al 37,1% de pureza. El acusado en la declaración que prestó en el juicio oral manifestó que tales sustancias eran suyas ya en ese momento era consumidor de sustancias tóxicas y del informe de la médico forense de fecha efectuado por la médico forense Dª Salvadora , quien ratificó su informe en el juicio oral resulta acreditado que el acusado está diagnosticado de síndrome de dependencia a estimulantes y síndrome de dependencia a cannabinoides y, aunque no ha quedado acreditada la fecha de recaída en el consumo de sustancias tóxicas ni que lo hubiera sido dos meses antes de su detención como manifiesta el acusado, como ya se ha dicho resulta acreditado que el día de su detención había recaído y consumía sustancias tóxicas variadas por lo que, teniendo en cuenta el peso y, en su caso, la pureza de tales sustancias y que el acusado es politoxicómano y su consumo no se ciñe a un tipo o clase de sustancia tóxica, las sustancias que le fueron ocupadas al acusado en el registro corporal resultan compatibles con el autoconsumo.

En relación con el registro del vehículo matrícula F .... IL , de las declaraciones testificales efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM003 , NUM006 y NUM007 , declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza con la que fueron prestadas su coherencia entre si y con el acta de la diligencia de inspección del vehículo y las fotografías obrantes a los folios 42,43 y 47, siendo los citados testigos imparciales y objetivos ya que se trata de agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, resulta acreditado que en el asiento delantero derecho del vehículo había un bolso negro en cuyo interior había una bosa termosellada con una sustancia pastosa blanca y que la parte del asiento trasero y del maletero estaba llena de bolsas que contenían en su interior cosas de lo mas variadas y en una de esas bolsas había una bolsa de tela porosa con unas sustancia verde en su interior, que la sustancia pastosa blanca en el narcotest dio que era heroína y dentro de la bolsa termosellada pesaba 458 gramos aproximadamente y la sustancia verde en el narcotest dio como resultado marihuana.

Respecto de la sustancia pastosa blanca que se ocupó en el registro del vehículo utilizado por el acusado y que en el narcotest dio positivo a heroína, los análisis realizados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa no han confirmado que dicha sustancia fuera heroína. La sustancia que con la descripción de 'PASTA BLANCA (VEHICULO)' fue analizada en el referido Laboratorio Oficial dio el resultado de anfetamina con una riqueza de 67% y no heroína por lo que no puede considerarse acreditado que la sustancia analizada en el Laboratorio Oficial fuera la sustancia ocupada en registro del vehículo utilizado por el acusado ni puede considerarse acreditada la naturaleza y composición de la sustancia pastosa blanca ocupada en el registro del vehículo matricula F .... IL . A mayor abundamiento, a lo expuesto ha de unirse que llama la atención la existencia de dos actas de recepción de las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 (Expediente NUM010 ), en una de las cuales no se ha rellanado la casilla correspondiente al peso neto de la sustancia descrita como 'PASTA BLANCA (VEHICULO)' y en el apartado observaciones se manifiesta que el 'Peso bruto de la evidencia 7 es de 453 g. con envase', y en el otro acta de recepción en la casilla correspondiente al peso neto de la sustancia descrita como 'PASTA BLANCA (VEHICULO)' consta ' 124,7' y en el apartado observaciones se ha añadido 'Peado en neto y seco el 23.09.2015' y asimismo sorprende que documentalmente se haya hecho constar que en fecha 8-9-2015 se procede al traslado al Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de muestras del Expediente NUM010 relativo a las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 y que en fecha 1-10-2015 se procede al traslado al referido Laboratorio Oficial de las muestras tomadas en el Expediente NUM010 - NUM012 , todo ello sin que se haya practicado prueba alguna para que por parte de los funcionarios responsables se dieran las debidas explicaciones sobre los actos así documentados, la existencia de dos actas de recepción en el Expediente NUM010 relativo a las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 , la referencia a un Expediente NUM010 - NUM012 del que se desconoce su incoación y contenido y únicamente se comunica que en fecha 1-10-2015 se procede al traslado al Laboratorio Oficial de Gipuzkoa para su análisis de las muestras tomadas de las sustancias de ese Expediente NUM010 - NUM012 y la propia comunicación de este traslado cuando según la documentación del Subdelegación del Gobierno en Álava en fecha 8-9- 2015 se había procedido al traslado al Laboratorio Oficial de Gipuzkoa de las muestras de las sustancias del Expediente NUM010 que son las sustancias decomisadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoadas en virtud del atestado de la Ertzaintza de Muskiz NUM011 , por todo lo cual no se puede considerar acreditada la cadena de custodia de la sustancia pastosa blanca que fue ocupada en el registro del vehículo y en el narcotest dio como resultado ser heroína, ni puede considerarse acreditado que esta sustancia, que dio en el narcotest heroína, haya sido la analizada en el Laboratorio Oficial de Gipuzkoa. En consecuencia y por lo expuesto ha de concluirse que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que la sustancia pastosa que contenía la bolsa termosellada ocupada en el registro del vehículo utilizado por el acusado fuera 124, 7 gramos de anfetamina con una riqueza al 67% como se manifiesta en los hechos objeto de acusación.

En relación con los 107 gramos de cannabis el acusado ha mantenido en todo momento que desconocía la existencia de dicha sustancia, que él recogió las bolsas con cosas de las chicas que trabajaban en el Club y no miró el contenido de las bolsas, lo recogió porque tenían que dejar el local y devolver las llaves del mismo. Tales manifestaciones del acusado resultan verosímiles a la vista de la prueba testifical y documental practicada de la que resulta acreditado que el vehículo conducido por el acusado estaba lleno de cosas y concretamente la parte de detrás de los asientos delanteros, correspondiente al asiento trasero y al maletero, estaba llena de bolsas con cosas en su interior, que ocupaban todo ese espacio hasta una altura por encima del asiento del conductor y en una de esas bolsas había una bolsa de tela que contenía los 107 gramos de cannabis. Las bolsas eran muchas, contenían cosas de lo más variadas y su transporte en el vehículo resulta compatible con el traslado por cierre del local que manifiesta el acusado y la bolsa que contenía los 107 gramos de cannabis era una más de esas bolsa y no estaba escondida ni constan datos para inferir que el acusado conociera la existencia de la sustancia que contenía, por lo que y, además, teniendo en cuenta que el acusado era consumidor de tal sustancia el día de autos por lo que de haber tenido conocimiento de la misma podría haber alegado que era para su autoconsumo, como así lo dijo respecto a las que le ocuparon en el registro corporal, ha de concluirse que de la prueba practicada no se considera probado que el acusado conociera la existencia de dicha sustancia ni que la poseyera con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito tal como se manifiesta en los hechos de acusación.



SEGUNDO.- I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1 y 2.1ª del Código Penal que castiga con penas de prisión de dos a tres años la tenencia de armas de fuego cortas que tengan borrados las marcas de fábrica o de número.

Se trata de una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto. Es un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; es un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas ( STS 2123/02, 16-12 ; 709/03, 14-5 ). Este delito exige como elemento objetivo una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportunaautorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 709/03, 14-5 ).

En el presente caso concurren todos los requisitos para la comisión del delito ya que la pistola que tenía en su poder y se le ocupó al acusado es una pistola semiautomática marca ASTRA, MODELO A-75L, Calibre 9 milímetros Parabelum, en correcto estado de funcionamiento y conservación funcionado sus mecanismos correctamente con cargador en correcto estado de conservación y funcionamiento, se trata de una arma de fuego corta reglamentada incluida en la Categoria 1ª del artículo 3 del R.D. 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas, que conforme al citado precepto reglamentario su adquisición , tenencia y uso requieren ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en el propio Reglamento, el acusado desde hacía varios meses tenía en su poder la pistola consciente y voluntariamente y con la finalidad de utilizarla, finalidad que fue reconocida por el acusado cuando manifestó que era conveniente para su trabajo y se infiere del hecho de que llevara la pistola cargada con tres cartuchos aptos para ser disparados, siendo el acusado consciente de la ilegalidad de la tenencia de la pistola ya que carecía de permiso y no podía obtenerlo, resultado de aplicación la agravación del apartado 2.1ª del art. 564 CP pues ha resultado acreditado que la pistola poseída por el acusado tenía el número de serie borrado por esmerilado.

II. Los hechos declarados probados no son constitutivo de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico y tenencia ordenada al tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero , 374 y 377 del Código Penal , toda vez que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que la sustancia pastosa que contenida en una bolsa termosellada se ocupó en el registro del vehículo fuera 124,7 gramos de anfetamina con una riqueza al 67%, no se ha acreditado que el acusado conociera que en una de las muchas bolsas llenas de cosas que había cogido en el club para vaciar el local hubiera 107 gramos de cannabis ni que poseyera o realizara el transporte de esta sustancia con la finalidad de destinarla al tráfico y en cuanto a las sustancias que le ocuparon en resgistro corporal, de la prueba practicada ha resultado que el acusado era politoxicómano con consumo activo el día de autos y que la tenencia de dichas sustancias era compatible con la finalidad de autoconsumo.



TERCERO.- Del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 564.1 y 2.1ª del Código Penal es responsable penal en concepto de autor por su participación personal, material y directa ( artículo 28 del Código Penal ), el acusado Carlos Francisco , quien como se ha dicho poseía la pistola de autos que estaba en correcto estado de conservación y funcionamiento y cargada con tres cartuchos aptos para ser disparados con la misma, la tenencia de la pistola por parte del acusado era prolongada en el tiempo, voluntaria y con la finalidad de poder hacer uso de la misma y a sabiendas de la ilegalidad de su tenencia.



CUARTO .- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8 del Código Penal toda vez que en momento de comisión el acusado ya había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme en fecha 12-5-2015 de la Audiencia Provincial de Álava , entre otros, por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dieciocho meses de prisión, tal como acredita la documentación obrante a los folios 98 a 102, prueba admitida al Ministerio Fiscal que se dio por reproducida en el juicio oral sin impugnación alguna por la defensa.

No concurre la atenuante prevista en el art. 21.2ª del Código Penal que el Letrado defensor del acusado en su informe manifestó que era de aplicación pues no existe relación causal o funcional alguna entre la adicción del acusado y la tenencia de la pistola durante meses de forma consciente y voluntaria, a sabiendas de su ilegalidad y con la finalidad de utilizarla cuando lo estimara pertinente, finalidad de uso que fue reconocida por el propio acusado y que se infiere del hecho que la pistola tenía en el cargador tres cartuchos aptos para ser disparados.

Concurriendo una circunstancia agravante de la responsabilidad penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 3ª Código Penal , la pena se ha de imponer en su mitad superior, que en presente caso abarca de dos años y un día a tres años, y teniendo en cuanta que las pistola la tenía el acusado con tres cartuchos en el cargador aptos para ser disparados con la misma, se considera adecuado imponer la pena de dos años y seis meses prisión.

Se acuerda el comiso de la pistola, los cartuchos y droga.



QUINTO.- . Se imponen las costas procesales al acusado ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Carlos Francisco como autor de un delito de tenencia ilícita de arma con número de serie borrado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la pistola, los cartuchos y droga.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.