Sentencia Penal Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 39/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo apelación 39/18
Procedimiento abreviado 321/17
Juzgado de lo Penal número 2 de Huelva.
S E N T E N C I A NÚM. 43/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el
procedimiento abreviado 321/17, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, seguido por un delito
de estafa contra Jorge .
Conoce este Tribunal de las actuaciones en virtud de recurso interpuesto por la acusación particular
ejercida por el acusado, que fuera impugnado por la acusación particular ejercida por Ramón y por el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, con fecha 27.11.17, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Unico: En el mes de Mayo de 2.015 , D. Ramón contrató los servicios del acusado D. Jorge , con dni nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, para ejecución de trabajos de saneamiento, pintura y construcción de un cenador, en inmueble propiedad del primero, sito en la CALLE000 NUM001 de Aljaraque. El precio pactado por los servicios ascendió a la cantidad de 5.540 euros, importe del que el Sr. Ramón abonó al acusado al inicio de los trabajos la cantidad de 2.770 euros. El acusado envió a dos trabajadores al inmueble, quienes acudieron unos 8 días aproximadamente, iniciando los trabajos de limpieza de fachada y preparativos en la base del cenador, tras lo que abandonaron inopinadamente la obra, tras lo que se personó varios días otro trabajador distinto, quien informó al Sr. Ramón que no volvería porque el acusado no le pagaba, sin que volviera nadie más, quedando los trabajos simplemente iniciados.

Todos los intentos del Sr. Ramón por contactar con el acusado para exigir el cumplimiento de la obra, o la devolución de lo entregado resultaron infructuosos por negarse el acusado a aceptar los contactos. Pese al tiempo transcurrido el acusado no contactó para explicar la situación, ni devolvió importe alguno, ni justificó gastos realizados en el inmueble'.

La mencionada sentencia concluye con el siguiente fallo: ' Condeno a D. Jorge como autor de delito de estafa previsto y penado en art. 248 y 249 del CP , no concurriendo circunstancias, a la pena de ocho meses de prision, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas, debiendo indemnizar al Sr. Ramón por importe de dos mil setecientos setenta euros e intereses legales devengados. Se decreta la suspensión por dos años de la ejecución de la pena impuesta, condicionada a no delinquir durante el período de suspensión y de abonar, en la medida de sus posibilidades económicas, el importe de la indemnización fijada'.



TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección; ha tenido lugar la deliberación del asunto en el día de hoy, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos probados que contiene la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos objeto del procedimiento, una vez que la Sala ha estudiado la documental obrante en la causa y ha perocedido al visionado del acto del juicio, pueden resumirse como sigue: Ramón contrató con Jorge que éste, en su calidad de empresario de la construcción realizase en la finca de su propiedad sita en CALLE000 NUM001 de Aljaraque (Huelva) trabajos consistentes en limpieza de fachada y construcción de una pérgola o cenador.

Dichos trabajos se presupuestaron en 5.540 euros de los que Ramón abonó al acusado 2.770 euros, sin que los trabajos se concluyesen a su satisfacción.

El Juez de lo Penal condena por estos hechos a Jorge como autor de un delito de estafa de los arts.

248 y 249 del Código Penal y le condena a pagar a Ramón 2.770 euros más los correspondientes intereses.

La sentencia de primer grado debe ser revocada, en mérito a diferentes razones: 1. Porque no ha quedado acreditado en el procedimiento que nos encontremos ante un delito de estafa.

Este ilícito penal requiere como ha venido recordando el Tribunal Supremo (v. por todas la S.T.S. de 26.12.14 ) de la concurrencia de varios elementos que estructuran el tipo.

a. La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

b. El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

c Un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

d La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

e De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

2. De todos los elementos que acabamos de recordar la clave de comprensión de lo sucedido en el presente caso ha de dárnosla el estudio del referido con la letra d. Es decir, la actuación del sujeto activo ha de estar guiada por un genuino dolo defraudatorio, específicamente encaminado a valerse de un engaño para causar el desplazamiento patrimonial en otro, el acto de disposición que le perjudique. Y lo que es muy importante, este dolo debe quedar claramente definido desde un primer momento explicando la puesta en marcha del artificio engañoso, hacerse patente de forma precedente no subsiguiente o sobrevenida al desarrollo de una relación normalizada, de tipo contractual, personal u otros.

3 . No siempre será fácil distinguir ambas situaciones puesto que como recuerda la S.T.S. de 10.05.13 , citando otras en esta materia como la de 16.10.07 ó 19.11.1997, '...la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' Pero, como subraya la S.T.S. de 31.10.01 , para que se llenen los requisitos de tipicidad es preciso que el engaño se precedente, adecuado y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo, determinante del desplazamiento patrimonial y en relación de causalidad con el engaño. No basta el dolo subsequens , sobrevenido en el transcurso de una relación no criminalizada, como variante del dolo civil o contractual o como especie de incumplimiento contractual que no es apto para originar el delito de estafa, sino característico de las ilicitudes.

4. Situación diferente es que que puede darse en relación con el denominado negocio jurídico criminalizado, variedad de la estafa en la que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En palabras de la S.T.S. de 08.11.16 , '...el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12.05.1998 , 02 y 23.11.00 y 16.10.07 , entre otras).' 5. En el supuesto que ahora nos ocupa no ha quedado acreditado que Jorge contratase con Ramón guiado por el propósito de defraudarle.

Antes al contrario, la comprensión natural de la secuencia de los hechos es que el negocio se vió afectado, como el propio acusado reconoce en su declaración en juicio, por las consecuencias de una defectuosa elaboración del presupuesto de obras, dando ello lugar al desistimiento contractual de Jorge .

No se encuentra la Sala en disposición de calificar civilmente tal actuación pero sí podemos afirmar que la misma no puede ser subsumida en el tipo penal de la estafa. Entre otras cosas, resulta evidente que nadie que si Jorge hubiera pretendido estafar a Ramón no hubiera envidado a los operarios durante varios días a trabajar a casa de este último. Precisamente aconteció que al avanzar los trabajos de limpieza de la fachada se hizo patente que los mismos resultarían mucho más complejos y costosos de lo inicialmente previsto. En tal tesitura debió desde luego el acusado ofrecer una solución alternativa o vía de reconducción de la relación contractual en vez de actuar como lo hizo, faltando al pago de sus propios empleados y no dando una satisfacción al cliente; pero estos incumplimientos pertenecen a la esfera civil sin estar probada la superación de dicho ámbito para que podamos concluir en que se cometió un delito de estafa con las debidas garantías que el procedimiento penal requiere.

6. Para concluir la sentencia objeto de recurso presenta otras peculiaridades a las que debemos hacer mención: a. La redacción de sus hechos probados se preserva íntegramente ya que los mismos se dan por ciertos por el Tribunal, sin que por otra parte hubieran soportado la aplicación de consecuencias jurídicas de condena, ya que no describen la existencia del elemento subjetivo del injusto, ni la misma se infiere necesariamente de su redacción que por el contrario se acomoda a nuestra tesis del incumplimiento contractual.

b. La sentencia objeto de recurso no discrimina respecto de la cantidad de 2.770 euros entregada por Ramón a Jorge , qué proporción de la misma se podría corresponder a trabajos realmente llevados a cabo por los operarios que fueron enviados al chalet del primero. Ello hubiera sido esencial a la hora de determinar el alcance e la responsabilidad civil, en vez de condenar al acusado a la íntegra devolución de los 2.770 euros.

c. Tampoco contiene en los fundamentos de derecho la calificación explícita de los hechos que no se realiza hasta el fallo en el que se dice que los mismos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , proceder éste que no puede compartir la Sala.

En virtud de cuanto venimos razonando procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primer grado y absolver al apelante del delito de estafa de que venía acusado.



SEGUNDO .- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Jorge contra la sentencia dictada por la Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva en procedimiento abreviado 321/17, revocamos íntegramente la mencionada resolución, absolviendo a Jorge del delito de estafa de que venía acusado y sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.